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诠释学与法治

  虽然确实带来了认知的好处,但是定型化一开始就面临着理论以及政治上的窘境和僵局(aporias)——随着时间的推移,这必然走上前台。就政治层面而言,法治国和大众民主政府的区分显然是困难重重的,尤其是在日益民主化的时代(无论是在民族主义还是社会主义的支持下)。在《法治的两个概念》(The Two Concepts of the Rule of Law)中,戈特弗里德•迪亚兹(Gottfried Dietze)以一种异常直接的方式指出了这一冲突或紧张关系。根据卡尔•弗里德里希(Carl Friedrich)的主张,迪亚兹注意到,“民主主义危及宪政主义,因为与其他的政府形式相类似,民主包含有堕落成为强权、任意和不正义的国家的危险”。由于可以轻易地发现,定型化使得规则治理与大众统治相对立,合法性与政治权力相对立,理性与(武断的)意志相对立——而未能充分地揭示,法律如何能够独立于政治来治理,理性如何能够不含有意愿的要素。虽然一般赞成宪政主义高于“民主主义”,但是迪亚兹最后赞成法治与集中于国家的公共权力之间的平衡,或者“法治国”与“国家法”(Staatsrecht)之间的平衡。如他所指出的,考虑到这一措辞中的重点既可以放在“统治”(rule)上,也可以放在“法律”(law)上,紧张的平衡已经隐含在“法治”(rule of law)自身的措词当中了。就后面的术语被强调的意义来说,这一措辞的政治维度仍然是难理解的或不确定的。反之,如果法律的“统治”(ruling)特征是被强调的,那么来自政治权力的分界线表示模糊的,“因为法治是人的统治,只要在最后的分析中,它是由人确定的,它与‘人治’非常接近”。[11]
  如同迪亚兹所提出的,紧张的平衡已经处于岌岌可危的状态——不仅在政治上(焦点在于国家权力),而且更为重要的是,因为理论或哲学上的原因。在这种情况下,规则治理与政治之间或者理性与意愿之间的裂痕已经在我们这个世纪被强化为对立面了。从逻辑实证主义的角度,理性被程式化为形式(逻辑的或语言的)分析的能力,一种在世界上发现的经验性现实或偶然性数据的外在方式中应用的能力。通过将这一视角应用于法理学领域,汉斯•凯尔森(Hans Kelsen)发展了一种法律之完全形式的或“纯粹的”理论,一种其中法律规则与独立于(或者只是外在的相关)社会和政治生活的严格的演绎关系相联系的理论。在凯尔森看来,法律的规范性是(通过系泊于基础规范)自为依据(self-grounded)或自立基础的(self-grounding),而失范则被视为非理性的偶然性和异常性的深渊。包含了这一理论悖论的相对面,卡尔•施密特(Carl Schmitt)则赞美了规范或法律体系的政治基础,即事实上,这一体系最终是由主权者的政治权力或意志生成和维持的。通过将政治或“政治的”界定为正式的和非正式的之间,本国人和外国人之间(或者朋友和敌人之间)的划界,施密特视主权为有着决定“例外状态”(state of exception)——也就是超越常态的规则治理——的能力。如同这些法学家及其弟子们所阐述的,规则治理和政治的问题挑战了理性的设置,最终陷入了僵局。这一僵局在弗朗兹•诺曼(Franz Neumann)的著名研究《法治:现代性的政治理论和法律体系》(The Rule of Law: Political Theory and the Legal System of Modernity)中被最为敏锐地感知到。诺曼在公共生活的相互冲突的两极之间作出了明确的区分:亦即,在政治和合法性,或者按他的术语,在“国家主权”和“法治”之间。如他所写,“主权和法治都是现代国家的构成要素。然而,这两者相互是不可调和的,因为最高的强权和最高的权利不能同时被实现在一个共同的领域内”。主权和规则治理远不是彼此互补的,而是相互排斥的,并且“无论做出什么样的调和努力,我们都会遇到无法解决的矛盾”。[12]
  诺曼的研究超越了权力与规则治理之间的外在关系,将冲突与僵局带进了法律的概念本身。正如他所指出的,我们必须承认“法律的双重概念”,即法律被折射进“政治的”与“物质的”层面。在政治层面上,成规包含了“任何可归因于国家的一般规范和个别命令,不论是公正的还是不公正的,合宜的还是不合宜的”。从政治的优势来看,每一项主权国家机关的决定都被视为是合法的;因此,法律“只是意志(voluntas),而不是理性(ratio)”[一个令人联想起霍布斯的名言“建立法律的是权威而不是真理(auctoritas non veritas facit legem)”的说法]。相比之下,物质层面上的法律指的是“符合清晰的道德假定的那些国家规范,不论那些假定是关于公正、自由或者平等,或者其他”。从这个角度看,法律或合法性与合理的规范性相等同,因为“规范的本质是它所包含的合理的原则(logos)”,并且它“对于思辨的智能(the speculative intelligence)是完全显而易见的”。那些排除在这一原则之外,并因此“难以为理性所理解的”,仅仅是其认识的一个“偶然因素”,这些只是一种“不可避免的瑕疵”,并不能成为法治的一项构成性特征。最终,这一横亘于理性的透明度和政治权力之间的鸿沟不能被弥合起来——充其量可能将正常的规则治理与主权者对于法律构造的干预予以调和,“并不是每一意志因此都与某种理性的命令相一致。物质的法律和绝对的主权显然是相互排斥的”。[13]


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