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诠释学与法治

  在很大程度上,法国的启蒙思想和英国的议会自由主义为了美国的共和政治和宪政提供了参考模式。即使在联邦政府成立之前,各殖民地或各州的宪章就反映了这一遗产的联合的影响。在这方面特别值得注意的是马萨诸塞州宪法(1780)。除包含了个人权利或自由之冗长的清单外,该文件还将政府权力划分为立法、行政和司法分支——并且明确表述了其目的,即“最终是一个法治的而非人治的政府”。[7]颁布于1787年的联邦宪法反映了类似的启示。出于对任何任意权力的怀疑,包括立法机关绝对的至上性,创立者采取了分权原则,虽然通过复杂的制衡机制(checks and balances)进行了保障。此外,超越了洛克的空泛的保障措施,他们宣布宪法本身是最高的国法,是甚至对议会也有约束力的法律。如同亚历山大•汉密尔顿(Alexander Hamilton)在《联邦党人文集》(the Federalist papers)中所写:“任何违背宪法的立法行为都是无效的。否认这一点就意味着确认,代表高于他的选民,仆人高于他的主人”。通过将立法行为附属于作为最高国法的宪法,汉密尔顿也将重点从议会至上性转移到了专门负责对最高法进行维持和解释的政府机构:司法机关。他补充说,“如果说立法机关本身便是其自身权力的宪法法官,他们自己制定的法律其他部门无权过问,那么对此当作如下答复,此种设想实属牵强附会(that this cannot be the natural presumption)”。在汉密尔顿的观点中,更为适当或合理的假定是“法院被设计为人民与立法机关之间的中间机构,以监督后者局限于其权力范围内行事。法律的解释乃是法院的正当的与特有的职责”。[8]
  伴随这一重点向法院的转移,汉密尔顿的评论含蓄地启用或预期了成为美国法治之支柱的“司法审查”原则。《联邦党人文集》(被引用的部分)继续道,“宪法事实上是,并且必须被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”。在正常情况下,这一推定有利于基本原则和具体法令、一般法和特别法之间的一致或调和。然而,在两者之间存在“不可调和的分歧”的情况下,汉密尔顿坚持“宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较,以人民的意志为准”。虽然在汉密尔顿的表述中已经得到了预示,但议会制定法律的司法审查实际上并没有进行或执行,直到大约15年后,约翰•马歇尔(John Marshall)在马伯里诉麦迪逊(Marbury v. Madison)一案(1803)中作出了著名的裁决。在这一裁决——以其精细和敏锐而闻名——中,马歇尔明确地将任何类型的立法行为都隶属于宪法的更高法(the higher law)。他论证道,“一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律,这是一个对合众国有着深远意义的问题;所幸的是,这不是一个关于利益分配的复杂问题”。在他看来,解决这个问题只需要回忆和承认某些“已被确立的”原则,特别是美国政府是一个独立的和受限制的权力的,有着旨在保障这些限制的成文宪法的政府的原则。马歇尔补充说,“当然,所有那些制定成文宪法的人们都是想要制定国家的根本的和最高的法律。因此,一切这种政府的理论必定是:与宪法相抵触的立法机关法案是无效的”。更为具体的说,执行这一理论并使违宪的法律无效是有最高法院代表的司法机关的义务。通过引用哈林顿的用语和马萨诸塞州宪章,马歇尔得出结论,“美国政府一直被明确地宣称为法治的政府,而不是人治的政府”。[9]
  由于启蒙时期这些经典论述的开启,规则治理在19世纪期间发展成为自由与宪政的核心支柱。然而,这一发展并不是完全顺利或免于理论和政治上的障碍的。通过固化为一种学说,规则治理或法治也经历了一个微妙的变化:亦即,沿着稳定的定型化和合法化的方向,虽然这一趋势在欧陆要比在英美背景中更早得到宣称。在较早的阐述中,法律和合法性仍然是与共同善的概念,并因此与更为宽泛的实质性关注联系在一起的。因此(如上所述),洛克用集体利益的命令来限制立法权力,而汉密尔顿则将成文宪法视为作为整体的人民的意志——与议会权威相对——的表达。19世纪期间,定型化主要表现在规则治理与规范的国家结构的结合,这是一种以“法律国”(law state)或“法治国”(state of law)的概念——更好的是德国的Rechtsstaat和法国的état de droit的标签——来表示的结合。在法国,设定法治国的理念第一次是由像基佐(Guizot)和本杰明•贡斯当(Benjamin Constant)这样的自由思想家阐明的,随后在第三共和国时期由法学家予以采纳和充实。在德国思想中,法治国的概念在康德的论述中被预设为,国家的功能应限于法律或者“法律理念”(Rechtsidee)的实现,这是与福利和警察功能相区别的。这一倡议被一连串自由哲学家和法学家——从弗里德里希•朱利斯•斯塔尔(Friedrich Julius Stahl)到罗伯特•冯•摩尔(Robert von Mohl),再到鲁道夫•冯•格奈斯特(Rudolf von Gneist)——发扬光大,虽然有所修正。在《权利的哲学》(Philosophy of Right, 1830)中,斯塔尔为包含在法治国中的法治提供了一个纯粹形式的定义:亦即,通过将法治国从传统的“世袭”国家——在此,法律是君主或大臣的工具——和国家的大众民主(popular-democratic)概念中严格区分出来,阐明了法律的产生最终是来自于民意(popular will)的。[10]


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