代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构：以宪法观、行宪历史和条文类型化为基础
翟小波
【摘要】我国在历史上形成的
宪法观，即
宪法作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领，和从运动到法制的
宪法实施模式的转型，构成现行
宪法实施模式之解释性建构的前提。以此为基点，通过
宪法条文的类型化分析，笔者认为，在
宪法实施上，我国确立了代议机关至上的人民宪政模式，其基本特征是：双轨的
宪法适用、一元的法规违宪审查、人民作为
宪法的最终实施者。在此法秩序下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪的质疑，最高法院无违宪审查权。该模式有其历史正当性。当然，它的具体设计还很不完善，改革的方向是加强程序建构。
【关键词】代议机关至上；
宪法作为政治改革纲领；
宪法适用；违宪审查
【全文】
制度是在历史中形成的。它被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的。只有从历史的视角来认识它，才可能澄清关于它是什么的疑惑，理解其所凝聚的情与智，体认其正当性及缺陷。只有认真对待历史，才会被历史认真对待。对制度的认识和理解，最好是从特定阶段的历史需要、制度观念和结构性前提出发。
近二十年来，我国宪法实施模式颇受质疑，不少学者甚至主张全盘抛弃它，以
宪法司法化取代之。但该模式并不曾被真正地认识和理解。制度的建构不可能完全是随意和专断的，它总是有其（或许是可商榷的）原因和理由的。关于我国宪法实施模式的结构和特征，政法界尚无共识。该模式所依据的理由是否正当？政法界对此尚无严格学理上的探究和解释。近来不少学者只是把“其不正当”视作不言而喻的前提，径行编织司法化的玫瑰色的幻梦。
本文试图从
宪法观和行宪史出发，展示我国宪法实施模式的结构，并解释该结构的历史正当性。与司法化模式相比，该结构在逻辑上和道德上也是正当的，但这不是本文要论证的命题（见下篇）。我国在历史上形成的“改革纲领式
宪法观”和“从运动到法制的转型”，是制宪者（本文把82“修宪”看成“制宪”）建构现行
宪法实施模式的前提；以此为基点，通过
宪法条文的类型化分析，笔者认为，我国确立了“代议机关至上的人民宪政”的
宪法实施模式，其基本要素是：双轨
宪法适用、一元法规违宪审查、人民作为最终实施者。在此模式下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪质疑，最高法院无违宪审查权。
历史形成的事实力量（包括观念和物质两方面），会阻碍“形式上的政体”（下文简称“形式政体”）的运作；但这与形式政体自身的品格是两回事，可分开来考察。关于前者是否正当的问题，政法界并无原则分歧，也就无须再作学理探究。形式政体，即便在特定时空不曾被完全贯彻，它仍在一定程度上规范现实政治，表达特定民族的政治追求：也许其可被现实困境克减，但若该困境一旦消除，它就将发挥充分的规范作用。因此，事实力量对形式政体的阻碍，并不能成为轻视形式政体的理由。本文研究的是以特定
宪法文本为据的形式政体。
一、现行
宪法实施模式据以建构的前提
这里说的前提包括两方面：其一是部分地决定
宪法实施模式的历史上形成的
宪法观；其二是部分地决定该模式的行宪史。
（一）
宪法主要作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领
1. 现行
宪法主要是政治改革纲领。
宪法是什么？这不是存在唯一正解的问题。
宪法被公认是“关于政治的根本规则”，但政治是什么，规则的性质是什么，它为什么根本，不同民族在不同时代的回答，却很不相同。宗教和经济都曾被认为是最大的政治。规则既可能是“可在法院适用的法”，也可能是不可在法院适用的关于政治的实在道德、宣言、纲领、惯例或默契（understandings）；它既可能是由政治主导力量自觉规定的，也可能是特定民族在漫长的历史演变中自发生成的，是由政治主导力量来记录和发现的；它既可能是严格规范性的，也可能是描述性的，还可能是指导性的。其之所以根本，既可能是因为它的政治内容，也可能是因为它在法秩序中的地位。[1]
宪法是“可在法院中适用的法”，只是
宪法观之一，不是全部，更不是唯一正确的
宪法观。“
宪法”的意义，是特定的政治语用共同体，在特定的时代，结合本民族的政治史和现实要求，参照国际通行的语用方式，赋予“
宪法”一词的；它不是万国一律、永恒不变的。
我国政法界公认，
宪法是根本法，但相关的主流话语表明，“作为根本法的
宪法”实质上是政治纲领。一方面，
宪法是服务于纲领的成果纪录。因为深受苏联法学影响，我国主流宪法学说认为，
宪法应当说已争取到的东西，是承认民主事实的根本大法。
宪法的不少内容是叙述性的，但历史叙述不只是缅怀过去，而是旨在从历史中提炼基本结论，以作为未来行动的指导原则，其记录性是服务于纲领性的。另一方面，
宪法主要是纲领。新中国制宪虽然深受苏联法学影响，但也有另辟蹊径之处。苏联宪法学特别强调纲领和
宪法的重大差别。纲领说还没有的、要争取的东西，是关于将来成就的宣言；
宪法说现在，不能以尚未实现的理想为基础。[2] 但在我国，纲领性则成了
宪法的传统特质。无论在革命根据地时期，还是建国后，
宪法主要是纲领，内容多是革命任务和政策的罗列。54
宪法是对过渡时期总路线的复制。如毛泽东所说，
宪法是“施政方针”，[3]其目的是给全国人民指出一条清楚和正确的道路。[4]刘少奇承认，
宪法不该描画将来状况，但他强调，为反映现实，就必须反映正在发生的变化及其目标，他因此强调
宪法应该是纲领性的。[5] 周恩来也认为，
宪法应当指出发展方向，否则就是不要奋斗目标。[6]
另外，
宪法之所以是根本法，主要因为它规定国家和社会的根本任务和制度（这是从内容上来说的）；
宪法是根本法，也只是根本法，不是“可由法院适用的法”。主流宪法学认为， “根本法”之为“法”，并不是说它是应该直接由法院来适用的规则，而是说
宪法和其他法的本质是相同的，都是反映统治阶级意志的上层建筑，其内容由统治阶级的物质生活决定。现行
宪法序言高调宣称“
宪法以法律的形式……”，但真正的法律如
刑法或
治安管理处罚法从来不曾在文本内宣称“
刑法或
治安管理处罚法以法律的形式……”。这种奇怪的反讽，似乎只能表明：“以法律的形式”的宣称之有无，与某文本是不是法律，没有任何关系，否则，似乎就只能说，
刑法和
治安管理处罚法不是法律了。
现行
宪法也典型地体现上述特征，主要是政治纲领。现行
宪法序言说：“本
宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法。” 除关于政权结构的原则条文外，其他条文都可归入路线、方针和政策的范畴，后者也是
宪法更根本的部分。现行
宪法关于基本路线、根本任务、领土神圣、统一战线、民族关系、外交政策、根本制度、国体、政体、生产关系（所有制和分配制度等）、精神文明、一国两制和特别行政区、甚至是关于基本人权等条文，都是高度政治性和政策性的，涉及国家生活中最根本、最重要的问题。
宪法就此类问题的决定，是要在将来通过健全和完善法制来逐步实施的。
