四、责任保险人和解义务违反之判断：承担民事责任应具备之要件
和解义务是一种默示、附随义务，对于其的履行标准一般不易掌握，并且责任保险人的和解义务的承担或履行，还要受到许多因素的影响，尤其是在第三人（受害人）为多数人，其情况更为复杂。以下笔者将借鉴美国判例，并结合
保险法与
合同法基本原理，构建责任保险人违反和解义务民事责任的要件。
第一，根据我国《
合同法》对附随义务违反成立要件规定的精神（在《
合同法》分则中所规定的附随义务多采取过错责任原则。比如《
合同法》第
191条规定的赠与人隐瞒赠与物瑕疵违反告知义务的赔偿责任规定、第
265条规定的承揽人违反照管义务的赔偿责任），笔者认为，违反和解义务要件之一即责任保险人存在过错。责任保险人过错主要表现在以下几个方面：
首先，保险人应基于视被保险人利益为自己利益来缔结或者拒绝和解即善良家父之责，这一原则是被保险人的信赖利益保护的重要措施手段，否则，即视责任保险人有过错。美国Crisci v.Security Ins. Co. of New Haven案件中认为，虽然保险单并未明订保险人有和解之义务，但善意与公平（fairdealing）要求保险人对适当之案件为和解行为。在决定应否和解之时，保险人应对被保险人之利益，为对其自己利益同一之考虑。在损害赔偿判决可能超过保险最高限额之场合，而和解又为解决此一损害赔偿请求最合理之方式，则保险人基于对被保险人利益之考虑，应与被害人成立和解。并认为保险人并不因恶意背约，而系由于未履行合理和解义务而负责任。
由此可以看出，保险人应当以善良家父的注意与善意，为被保险人的利益来考虑第三人的和解要约。对于善良家父之责的标准一般针对不同事件有着不同的标准，在确立保险人和解义务具有历史意义的判例Comunale v.Traders&General Ins.Co.一案中认为，第三人在保险金额范围内提出任何和解要约，均为合理要约，保险人应当接受，否则，保险人应当承担违反和解义务的责任。从美国以上两个判例可以看出，保险金额是评判保险人是否尽到“善良家父义务”的绝对标准，即和解要约的赔偿金额在保险金额内，责任保险人没有接受和解，就违反和解义务。笔者认为，这一标准过于严格，完全剥夺责任保险人的抗辩权，同时又忽略保险金额外责任保险人的和解义务。保险金额只能作为一个判定保险人是否尽到“善良家父义务”参考的标准。法院在判定责任保险人是否尽到“善良家父义务”时，关键是看保险人是否经过认真调查案件事实、第三人提出的要约是否合理、以及判决有超过保险金额是否有明显的可能性。
