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“手机短信‘诽谤’案”与言论自由之界限——以比例原则为中心

  从日本等其他法治国家的经验来看,言论自由界限的审查标准也以比例原则为中心。如日本通过判例发展了“限制性程度更小的其他可供选择之手段”基准。这是指,对于那些立法目的与表达内容没有直接关系,为此可被认为是正当的(十分重要的),但在规制手段过于广泛这一点上则存在问题的法律法规,须具体地、实质性地审查为达成立法目的、限制性程度更小的手段是否存在,如可认为其存在,则将该规制立法判断为违宪的基准。公权力一方负有证明规制手段之正当性(即无法利用限制性程度更小的其他可供选择之手段)的重大责任。在日本的判例中,审查言论自由必须检讨以下三点:(一)规制目的(立法目的)的正当性;(二)规制手段(达成立法目的的手段)与规制目的之间的合理关联性;(三)通过规制所得到的利益与所失去的利益之间的均衡。[21]此三点实为比例原则内容在言论自由领域运用的具体体现。从美国、日本等国对言论自由控制的审查基准可以看出,其均在一定程度上遵循了比例原则的逻辑。比例原则起源于德国,现已在诸多国家的公法领域得以广泛运用,其位阶也从行政法层面上升至宪法层面。比例原则的内容包括三个子原则,分别是:妥当性原则;最小侵害原则;法益衡量原则。对于比例原则在言论自由界限审查中的运用,其须厘清三个子原则的具体内涵:
  (一)妥当性原则。妥当性原则要求行为的目的必须具有合法性。妥当性原则一般来说是合法性原则的要求。对于言论自由则要求言论必须符合部门法律的规范要求。如果言论或行为违反了部门法律规范,则将违反妥当性原则的合法目的性要求而要承担相应的法律责任。如言论危害了国家安全等而触犯了刑事法律,则要对该言论进行限制并追究相应的法律责任。妥当性原则的内在要求为:只要言论不明确违法一般均认为符合妥当性原则的要求,而允许言论自由权在相当广阔的空间内行使。
  (二)最小侵害原则。最小侵害原则也被称为必要性原则,意指在对言论自由进行限制时,必须是必要的不得已而为之,且必须采取损害最小的方式。最小侵害原则体现了手段与目的之间的关系。在最小侵害原则的运用中,公权力基于公共利益对言论自由进行限制必须是不得已而为之。如果存在其他不损害权利的手段或措施可以达成公共利益目的,则不得限制公民的言论自由。在美国,存在纯粹言论受宪法绝对保护的言说,主要源于一般情形下纯粹言论并不产生“明显且即刻”的危险,因此可获得绝对的保护。但笔者认为,在特殊情形下,纯粹言论仍有可能危及公共利益而产生重大威胁,如在战争期间进行的煽动性言论等。对于纯粹言论如果对公共利益造成损害,而不能通过刑法等部门法来调整,则仍可以在遵循比例原则的前提下通过宪法来对其予以限制,而不宜将纯粹言论的宪法保护完全绝对化。当然对于言论的限制,公权力主体必须承担证明其所采取的手段或措施是迫不得已的且损害最小的责任。而对于通过行为来表达思想、交流意见的情形,在最小侵害原则的逻辑下,公权力主体必须对行为中的非言论旨趣承担证明责任,来证明行为中并非具有言论旨趣。否则,在其他部门法无法有效保护的情形下,应将行为中的附加言论通过言论自由权予以保障。对于行为中非言论旨趣部分则不属于宪法上言论自由的保护范畴。而如果对行为中的言论旨趣部分进行限制,则仍然须遵循最小侵害原则,即公权力主体必须证明其所采取的措施是不得已而为之,并且给言论自由所带来的损害是最小的。秦中飞案中,秦的言论并没有损害公共利益,且公权力主体也未承担证明其所采取措施的损害最小等责任,无疑违反了比例原则、侵害了秦中飞宪法上的言论自由。


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