四、言论自由之审查标准——以比例原则为中心
如果言论自由不与公共利益直接相关，毋庸质疑属于
宪法绝对保护的范畴。而当言论自由涉及公共利益时，则要将两者进行相应的衡量，此时对于言论自由与公共利益两者之间如何具体考量则属难题。
从美国对于言论自由界限的审查标准来看，其先后经历了多种审查标准。首先是在吉特劳诉纽约州案(Gitlow v. United States)[13]中确立的“危险倾向”原则。该原则是美国联邦最高法院早期处理言论自由案件的原则。吉特劳为社会党左翼全国委员会委员，兼该左翼机关报经理。因其在创刊号上刊载了《左翼宣言》，倡导以武力暴动等方式推翻政府，触犯了纽约州的
刑法，遭纽约州上诉法院的定罪。被告对此不服而上诉至最高法院。最高法院认为《左翼宣言》是强烈的煽动性言词与行为，是造成工业暴乱及政治性大罢工的革命行动，试图破坏及推翻议会与政府，因此属于纽约州
刑法的调整范围。由“危险倾向”原则可知，虽然言论距离实际非法行动的发生尚远，只要从其作品或言论本身的危险倾向中能推测其有导致暴力行为的危险倾向，政府便可对其进行限制。当然很快在施纳斯克诉美国案(Schench v. United States)中，霍尔姆斯大法官便确立了“明显且即刻危险”原则（clear and present danger），从而代替了“危险倾向”原则。霍尔姆斯大法官提出：“对言论自由要作严格的保障，一切有关言论自由的讼案，其问题在于言论发表时所处的环境，及其引起的性质，是否具有造成实际祸害的明显而即刻的危险。”[14]通过有名的“妄呼火警”事例，霍尔姆斯大法官指出：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。” [15]虽然“明显且即刻危险”与“危险倾向”原则相比在语词上更为严格，但是对于何为“明显且即刻危险”仍无明确的标准来具体把握。因此实际上该原则运用的机会并不多，在1919以后只用过屈指可数的几次，最后一次援用是在1962年。[16]随着判例制度的发展，在1951年的丹尼斯诉美国案（Dennis v. United States）中[17]，文森(C.J.Vinson)大法官提出：“当一个案例对于
宪法第
一条修正案所保障的自由权的行使，其不利的影响比较轻微，而保障公益的有利影响比较重大时，如将明显而即刻危险作为一个刚性原则来使用，其于国家安全，明显是荒谬的。在此特定时刻，法院的责任在于决定这两种相冲突的利益，何者需要比较更大的保障。”从文森大法官的言辞可以看出，对于言论自由的限制已经遵循了公法上之帝王条款——比例原则的逻辑。将言论自由所保护的个人自由与公共利益在具体个案中进行衡量，政府只有证明“令人信服”的利益和严格适合实现这些利益的手段才能对言论自由加以限制，[18]此与比例原则中法益衡量原则之内容相一致。言论自由的审查标准通过判例的不断发展，七十年代末，出现了绝对保护说与分类法的争论。绝对保护说认为言论自由属于绝对保护的范畴，其由大法官布拉克在史密斯诉加利福尼亚州案中提出。分类法则区分言论与行为。言论范围内的自由不受任何拘束，且“言论的政治性质越明显、言论主体的身份越平常，其受
宪法保护的程度越高”。[19]对于行动则需要通过比例原则中的法益衡量原则来进行。[20]从美国言论自由保护的发展历程可以看出，言论自由作为基本权利之一，其保护程度越来越强，对于言论自由的限制程度逐渐弱化。
