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“手机短信‘诽谤’案”与言论自由之界限——以比例原则为中心

  对于将言论形态限于口头言说的狭义理解,往往无法实现言论自由的宪法价值。对于通过行为或其他方式来表达内心想法的情形,如将言论的形式仅限于口头言说则将使言论自由的价值大打折扣。美国著名的“焚烧国旗案”是通过焚烧国旗这一行为来象征性地表达意见和思想。这种行为在美国也被视为言论的表现形式之一,并被称为“象征性言论”。德国《基本法》第5条也将口头以外的书面和图画自由表达纳入言论自由的范畴。从国外的实践来看,言论并不局限于口头言说或书面等形式,言论也包括象征性言论和行为等表现形态。从言论自由的权利属性可知,宪法对于言论自由权的保护并非要保护口头言说或书面文字等形式,而是要保护这些形式背后的思想自由。正如美国尼默教授指出:“是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式,构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不能狭隘到仅仅交换言辞。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式必须受到保护,如果第一修正案的价值要得到实现的话。”[⑦]因此,以纯粹的形式来界定言论自由,将在很大程度上扼杀对自由的追求。因此,笔者认为,言论自由的表现形式不应局限于口头言论等纯粹言论,也包括通过行为等来表达思想,交换意见的形式。从美国的经验来看,在“言论——行为”二分法的逻辑基础上,宪法所保护的言论主要包括以下几种形式:
  (一)纯粹性言论((pure speech)。此种属于言论自由的传统表现形式,即通过语言来表达思想、交流意见。纯粹性言论是思想表达的最主要形式,当然属于言论自由的保护范围。当然语言不局限于口头言说,也包括书面、印刷等形式。从各国经验来看,对于纯粹性言论的保护程度甚高,大多情况下采绝对保护模式。如果对纯粹语言进行束缚,将在一定程度上限制人的思想自由。
  (二)象征性表达(symbolic expression or symbolic speech)。此种方式不是通过纯粹言论(言语、书面、印刷等)的方式来表达思想、交流意见,而是通过一定的象征性行为来表达。美国大法官杰克逊在“西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特”案中代表最高法院作陈述意见时说:“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格,是心智与心智之间(交流)的捷径。”[⑧]在象征性表达这种方式中,言论某种程度上是通过具有象征性的行为来表达思想和交流意见的。在象征性表达方式中,行为的目的具有单一性,即为了表达行为者的思想或交流意见,行为者意图通过象征性行为(如焚烧国旗等)来表达意见、进行“言论”。
  (三)行为中附加言论的混合形态。在此种表达方式中,言论附加于行为之中,但是行为也具有自身的目的,并不仅限于表达思想。此种混合形态也被称作言论附加(speech—plus)。所谓言论附加是指行为除了行为自身之外,也存在明确的意思表达。如在马路上长跑这一行为本身只是一个锻炼身体的普通行为,无其他思想表达之意,而如果裸露身体在马路上长跑除基于享受阳光等健康目的外,则可能是基于反抗政府的某一政策等而表达了行为者的思想意识,此时则属于通过言论附加这种行为方式来表达思想、交流意见的情形,其与纯粹言论一样属于宪法上言论自由的保护范畴。
  以上对言论表现形态的归类是分析宪法上言论自由保护的理论奠基。虽然在美国这样言论自由保护理论相对谨慎严密的国家,对于言论与行为的划分也存在一定的争论,但是表达形式的多样不能削弱言论自由权的核心价值,即不论何种形式均须对思想表达以及意见交流等自由在宪法上予以充分保护。即使是非纯粹言论,行为中如果存在思想表达的言论旨趣,则同样应该在宪法上言论自由的范畴下予以保护,而不论其所外化的形式如何多样。


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