中国当代法律中的习惯——从司法个案透视
朱苏力
【摘要】本文通过司法个案的分析指出：（1）习惯在当代中国社会的司法实践中实际起着重要作用，在特定情况下，甚至可能置换制定法；（2）习惯影响司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求，在这一过程中，他们会交错利用制定法和习惯；（3）因此，对习惯之变迁起决定作用的并不是"文化"，而是各种物质性的社会制约条件。
【关键词】司法；制定法；习惯
【全文】
任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。——霍姆斯[注解：Oliver Wendell Holmes ，Jr.，The Common Law，Little，Brown ，and Company ，1948，p.2.]
一、从司法透视习惯的意义
在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性[注解：《当代中国法律中的习惯——制定法的透视》，1999年未刊稿。]。但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离[注解：Michel Foucault ，TheOrder of Things ，An Archaeology of Human Sciences，Random House，1970.]，在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于它在司法实践中的实际地位。因此，必须仔细地考察当代中国的司法实践，才可能对习惯在当代中国法律中的实际状况获得一个更为切实也更为完整的透视。
本文将通过我在研究中国农村基层司法制度中碰到的个案来分析考察当代中国司法实践中的习惯。对于这个案件，杨柳曾进行过初步但颇有见地的研究分析[注解：杨柳：《模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察》，1998年未刊稿。]。不过针对同样的案例，由于关注的问题不同，切入的角度不同，完全有可能获得不同的但相互兼容并互补的研究结果。杨柳论文的主要关注点是法官在案件处理中所运用的技术。我的研究关注点是习惯对司法的影响，以及这种影响可能通过什么渠道，以什么方式产生。这后一点，对于一般只关心案件之结果的普通人乃至法律人也许并不重要，但是对于法学家和立法者以及关心中国法治的人们来说，则具有特殊的意义。
这个个案是否具有代表性，从中获得的结论是否具有有效性？正是预见到这样的疑问，我才在前面说这个案件是“碰到”的，而不说是“搜集”或“发现”的。我们在调查中并没有抱着任何“猎奇”的态度，并不想特意寻找某个或某种特定类型的个案来印证事先的结论（事实是，我们事先并没有什么结论甚至没有比较细致的预想），甚至没有试图对某种流行的观点和命题提出质疑；我们只是想了解一下中国司法的实际情况。至于用这些案例来分析习惯，则更是在此后产生的想法。实际上，类似案件在中国基层司法中可以说是司空见惯，关键在于你是否抱着一颗善感的心和一个勤思的脑，以及——也许对当代中国法学家最重要的——你是否真正愿意到“底下”走一走，看一看？！
二、案情始末和“法律”处置
40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一个法律与民间习惯冲突的例子。大致情况是，某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住，打了一顿；奸夫居然到法院告状，要求获得法律的保护，并继续维持着同该妇女的婚外性关系。费先生用这样一个例子尖锐且生动地说明了当时法律与社会生活习俗的脱节；并指出，在一个社会变革时期，法律往往更多为这样的刁民用来谋取其利益，破坏社会生活秩序。用费先生自己的话来说，即所谓“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”[注解：《乡土中国》，三联书店1985年版，第53-59页。]。费先生提到的这件事，如果抽象地看起来，还确实提出了一系列法律争议。首先，这种婚外性关系对其配偶是否构成一种伤害，国家制定法应该如何以及又能如何对待这种伤害，受害者是否可以以某种形式请求司法对侵犯自己婚姻关系的人予以某种形式的制裁，这种制裁的限度在什么地方？在古今的许多社会中，对于有婚外性关系的配偶的一个制裁是允许单方面提出离婚。在古代中国，“淫乱”一直是允许丈夫单方面要求离婚的七种情况之一，并且不受“三不去”的限制[注解：瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第124-128页。]。在西方的许多国家，单方面提出离婚必须是对方有过错，而通奸几乎总是首当其冲[注解：参见Richard A.Posner and KatharineB.Silbaugh，A Guide to AmericasSex Laws ，University of Chicago Press ，1996.一般说来，过错离婚的理由有通奸、遗弃和残暴，通奸是第一位的。]。在另一些有强烈天主教传统的国家，任何情况都不允许离婚，但是由于天主教强烈谴责通奸，宗教对于这个社会（而不是其中某个具体的人）来说在某种程度上扮演了法律的角色。
