典权的习惯法基调
黄彤
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典权制度是中国传统的固有制度，老祖宗之所以创设该项制度，一来可以避出卖祖产的败家之嫌，二来可以通过不动产融资以解决自己的短缺之急，是个一举二得的举措。因此典权制度始于古，用至今。虽然在现今的民事基本法律未出现典权制度，但在民事实务与司法解释中却时有出镜。如今正值我国物权法草案修订之际，不同版本的
物权法征求意见稿对典权制度采用了不同的作法，有的将其进行了删除，有的给典权制度“正了名份” 。笔者以为，在
物权法中是否应给典权这一历史悠久的民事制度提供一席之地，关键在于对于典权制度的存在形式的认定，也就是说，对于典权制度是采用成文法的形式，还是采用习惯法的形式。在笔者看来，以习惯法作为典权制度的基调为佳。
一、典权制度的立法沿革
典权制度在我国立法史上源远流长，北齐时已有帖卖法令 。据《通典•宋孝正关东风俗传》：“帖卖者，贴荒田十年，熟田五年，钱还地还，依会听许。”唐时，帖典有了进一步发展。《旧唐书•宪宗本纪》（下）：“元和八年（807）十二月辛已敕：应赐王公、公主、百官等庄宅，碾砥、店铺、东坊、园林等，一任帖典货卖，其所缘税役，便会府县收管。” 在唐朝著名诗人杜甫诗句中亦有对该制度的反映：“朝回日日典春衣”。但是杜甫诗中的“典”实际上是“质”。这也就说明了在唐代并没有对“典”与“质”进行明确的区分。唐朝作为典的对象通常是土地与房宅。到了五代时期出典物还可以是己身和儿子的契约，例如：后晋天福八年（934年）《敦煌吴庆顺典身契》、（后）唐清泰二年（935年）《敦煌赵僧子典儿契》。
两宋时期商品经济得到进一步的发展，在其下的财产关系也日趋复杂。律法开始对债权债务关系要求严格的契约形式，典当契约亦在其中。宋代法律要求“应典卖倚当庄田土，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一纳商税院、一留本县”，对典当行为采用了加画骑缝记号的复本书面契约形式。并规定了典当契约成立的四条件：先问亲邻、输钱印契、过割赋税、原主离业。同时明确了典当契约中双方当事人的权利与义务，例如：回赎权、先买权、转典权、使用收益权等等。 至宋，律法对典当契约予以了较为全面的规定。
