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商业银行信贷风险控制视野下的物权法利弊分析

  四、合同效力与物权效力
  对于担保合同效力与担保物权效力,担保法没有进行区分,而是规定需要办理抵押登记的物权,其担保合同的效力自担保物权办理抵押登记之日起生效。实际上,担保合同的效力与担保物权的效力是存在较大的区分的,合同的效力应当依据《合同法》的规定判断,而担保物权的效力应该依据《物权法》进行判断。因此,《物权法》第15条规定:“当事人之间订立的物权合同,除法律另有规定或合同另有约定的外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”物权法的该规定,对于担保合同的效力与担保物权的效力作出了不同的处理。
  五、主合同与从合同的效力关系
  《担保法》第5条规定:“主合同无效,担保合同无效,担保合同另有约定的,按照约定”,担保法法的这一规定,对物权担保合同与保证担保合同没有进行区分,而是统一标准的划定;而且赋予了合同当事人另行约定的补充机制。但《物权法》第172条规定:设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。对于主合同与物权担保合同的效力上,原则上从合同的效力依赖于主合同,即主债权合同无效,物权担保合同无效,但物权担保合同仅在法律另有规定的出外,从而排除了合同当事人可以另行约定的意思自治。
  基于物权担保合同对于主债权合同的效力的依赖性原则,银行信贷业务在接受和设定担保物权合同时,需要防范可能因主债权合同效力纠纷而引发的担保物权合同的效力风险问题,因为物权法已经排除了担保法赋予合同当事人自由约定的权利。对于担保物权合同无效后的补救,银行可以根据民法通则物权法合同法等有关法律主张物权担保人的过错责任。
  六、物的担保与人的担保同时存在的处理规则
  物的担保,指以动产或者不动产担保债务的履行,即抵押、质权和留置三种;人的担保是以人的信誉担保债务的履行,即担保法规定的保证。对如何处理物的担保与人的担保的关系,司法实践中处理的比较混乱。《物权法》第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。物权法分三种情况厘清了物的担保与人的担保的关系:一是当事人对物的担保与人的担保的实现有约定的,尊重当事人的意思,按约定实现;二是当事人没有约定或者约定不明确的,债务人以自己的物作担保的,债权人应当先就该担保物受偿,担保物不能满足债权的,再要求保证人承担保证责任;三是当事人没有约定或者约定不明确,以第三人提供的物作担保,又有人的担保的,债权人既可以就物的实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
  银行在适用前述规定处理人保物保的关系时,应注意以下几点:(1)应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题,防止引发纠纷。而具体约定时,则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题,避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。(2)在发生约定不明或未约定的情形,银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题,因为法律规定对此应先执行,假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低,则可能引发其他担保机制受损的问题。
  七、担保物权并非绝对优先,存在优先的法定例外
  《物权法》第170条规定,该规定债权人对担保财产享有优先受偿的权利,但同时规定了“法定例外”,即“担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有对担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的出外”。该法条表达的基本法律含义是:担保物权的优先受偿不是绝对的,存在法定的例外的限制。就检视目前的关涉该内容的常用法律法规而言,主要有以下优先权的法定例外:


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