在我国实现按揭作用的可能性分析——兼论信托制度的担保功能
关涛
【摘要】一般认为房地产按揭制度对于保护债权人的利益具有特殊的功效，由于按揭制度具有比较浓厚的英美法色彩，以及在按揭关系中须将担保物的财产权转移给债权人，所以似与我国有关法律有所抵触，然而按揭制度在我国仍有存在的条件，故本文以为按揭的担保作用可以通过信托制度反映出来。在这种为担保所作的信托设计中，因为受托人所拥有的是信托财产的担保物权而不是所有权，所以这种信托并不是规避法律的行为。为发挥信托制度的担保功能，首先需要制定较为完善的
信托法，做好英美法系与大陆法系有关具体制度的协调工作。
【关键词】按揭；信托；房地产
【全文】
民法作为市场经济规律的法律反映，其重要作用之一就在于加速商品流转以增加社会积累，而加速商品流转的关键在于债权的顺利实现，因此民法对当事人的保护在一般情况下应该向债权人倾斜。在房地产债权担保关系中，为实现对债权人的切实保护，目前一般认为最有效的手段的可能就是房地产按揭了。按揭是广东方言对英文mortgage一词的译音，按揭在英美法中属于抵押权的范畴，其英美法系的理论色彩较为浓厚。这就给我们提出了一个问题，按揭制度是否与我国法律制度相符，它有什么特殊作用，能否同我国抵押制度并存。以下就此问题略述已见。
一、按揭对保护债权人利益的功效
香港《房地产转让与物业条例》(conveyancing and property ordinance) 第2 条规定，按揭是指以土地作为担保金钱债务或相当于金钱债务的抵押。从这一定义中我们只能找出按揭的一般特征，即按揭属于一种抵押，这种抵押权的客体是土地，它所担保的债务是金钱债务或相当于金钱价值的债务。关于按揭的本质特征是在判例中揭示的，法官根据1899 年santley v. wilde 一案中的判决，认为按揭(mortgage) 就是债务人将其房地产转让给债权人作为履行债务的担保，当所担保的债务清偿之后，债权人应当把作为担保的房地产再转让给债务人。[1]可见，按揭的本质特征在于担保的形式为在担保期间转让抵押物的业权，若债务人不能偿还到期债务，则债权人就没有义务将抵押物的业权归还给债务人。这里需要指出，香港法律中的所谓业权是指英美法中的不动产权利(estate) ，它包括与所有权有关的一切不动产权益。[2]
