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作为生存法的不动产物权制度

  罗马法强调地役权是为需役地而设,以此区别于为特定人而设置的人役权。这种看似朴素的观念其实反映了罗马人细致的思想,他们已经发现不同地段地理位置的差异和质量的差异决定了利用方式的不同,从而将特定人的利益与需役地结合起来。从上述概念不难看出,地役权实际上是供役地所有权人为需役地所有权人的利益而设定的用益物权。地役权的功能主要是利用私法手段弥补相邻权的不足。例如,相邻通行权只有在无其它出路而必须从邻地通行的情况下才能行使,若有其它途径则不能行使相邻权。然而在不能行使相邻权的情况下,通过地役权的设定可取得在邻地上的通行权,以此实现提高效率、节省人力和物力之目的。地役权的种类很多,当事人可以在法律允许的范围内根据需要而设定,因此其私法色彩较为浓厚。在我国,设定地役权的条件不得不稍做变通,那就是地役权人一般都是需役地的使用权人。我国的土地所有权只有两种形式,即国有和集体所有,而且以国有为主。集体土地所有权人之间发生地役权的情况较少。作为相邻权补充的地役权大多都发生在土地使用权人之间,在土地租赁权人之间也可以发生地役权的问题。
  地役权与其它用益物权的最大区别在于地役权属于非占有利益(nonpossessory inter2est) ,而其它用益物权则属于占有利益(possessory interest) ,也就是说地役权人无权阻止包括供役地所有权人在内的其他人(经供役地所有人许可的) 以相同方法使用供役地,而其它用益物权对于作为客体的土地具有排他性的占有权。基于这一理论,英美法将地役权分为以需役地的存在为前提的从属地役权(appurtenant) 和不以需役地的存在为前提的形式地役权(in gross) 。前者如引水权,后者如采矿权。[21]这种形式地役权主要是指土地收益权(profit) ,包括取水权、采矿权、伐木权、放牧权、捕捞权等。如果这些土地收益权的取 得和终止取决于供役地所有权人的单方意思表示,那么这些权利又称为特许权(Licens2es) 。[22]地役权作为一种私法手段一直受到发达国家的重视,例如美国学者认为,航空公司对于因飞机起落给周围环境形成的噪音污染应该承担法律责任,但它可以通过向有关居民(不动产权利人) 购买噪音地役权(time - limited noise easement) 的方式得以免责。[23] 在我国,水和矿藏资源属于国家专有,因而对于单位和个人的取水、采矿行为实行许可制度。
  但取得采矿权并不等于取得土地使用权,由于采矿需要占用一定面积的土地,所以还要另外取得相应的土地使用权。[24]对于国有薪炭林、用材林的采伐也实行许可证制度,而且对采伐方式和采伐限额都做了严格规定。从事内水及沿海捕捞的,也必须向渔业行政主管部门申请捕捞许可证。我国的采矿权、取水权、国有薪炭林和用材林的采伐权以及捕捞权与英美法中的特许权相似。[25]而我国的放牧权一般是指集体组织的成员在集体所有的草场上放牧牲畜的权利,有时这种放牧权也产生于集体组织之间或草场使用权人之间相互提供牧地时的约定。由于上述权利均不能阻止他人根据土地所有权人的许可以相同方式对同一土地的使用,与英美法中的非占有利益是一致的,所以应该属于地役权的范畴。
  时至今日,地役权还具有以私法手段维护环境的功能。在19 世纪中叶,英国出现了一种新的地役权形式,即所谓限制性约据(Restrictive covenants) ,是根据土地买卖合同而产生的,经登记而对任何取得供役地的人生效,供役地所有人负有不违反城乡规划、不实施有损环境的行为等不作为义务,地役权人有权请求强制执行。在我国,维护环境是政府有关部门的职能,也就是说,公民或法人只能根据侵权行为之债直接向破坏环境者主张债权,而不能直接向破坏环境者主张物权,要想达到主张物权的效果,只能向政府有关部门反映情况,再由政府有关部门直接要求破坏环境者停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。我们不难发现,就维护环境而言,物权的保护方法比债权的保护方法更为有效,而且如果公民或法人可以直接向破坏环境者主张物权,那么比单由政府有关部门出面解决更为及时、有效。有鉴于此,在土地使用权转让中,买方可以为卖方设定一种地役权,负担不实施危害环境行为的不作为义务。


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