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《合同法》的可操作性对我国外经贸事业的影响

  首先,让我们逐条考查在第2章中[2]可操作性较强的法律规范所占的比例。该法第7条[3]规定,涉外经济合同须以书面方式订立,并包含了这样的规定:双方往来签署的信件、电报和电传等,也构成符合要求的书面合同。这是一个具有较强可操作性的条款。尽管在今天看来,书面合同当然既包括谈判双方面对面签署的书面合同文本,也包括通过往来传真等方式签署的合同文本。但是在我国对外开放初期,这一规定澄清了一些人的疑问,对于解决这方面的纠纷起了积极的作用。该法第8条规定:“合同订明的附件是合同的组成部分。”按上文关于可操作性的第二个特征,这是一个没有可操作性的条款,因为它所涉及的实际上是一个无争议的问题,不能获得积极显著的实践上的效益。该法第9条规定,违法和违反社会公共利益的合同无效。这是一个典型的柔性条款,属可操作性较差的条款。该法第10条规定,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效。这也是一个可操作性较差的条款。目前在中国,对于欺诈和胁迫的构成要件,无论在立法上还是在法学理论上,都未予明确。第11条规定,当事人一方对合同无效负有责任的,应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。这一规定涉及到合同无效的后果,但只涉及到一个方面,没有涉及有关合同无效后果的各个主要问题。进一步说,在实践中,合同一方对合同无效负有责任的情况并不多见。因此,这也是一个可操作性不强的条款。第12条定明了在一个涉外经济合同中一般应具备的条款,属于指导性的法律规范,即提示谈判双方在起草合同时最好加入哪些条款。该条款不是用于解决合同纠纷的法律规范,谈不上可操作性。第13条写道,当事人应视需要就风险的承担和保险的范围作出约定。这一条款也是指导性的法律规范,不具有可操作性。同样,第2章的最后两条,也是指导性质的法律规范:第14条提示当事人对于需要较长时间履行的合同,应约定合同的有效期限;第15条提示当事人就担保作出约定。综上所述,在《涉外经济合同法》第2章包含的9个条款中,具有较强可操作性的条款只有一个。
  第二步,让我们进一步分析,在《涉外经济合同法》的全部43个条款中,具有较强可操作性的条款占有的比例。依笔者近年来作为仲裁员处理涉外经济合同纠纷案的经验[4],在该法规中,除了已讨论过的第2章中的条款外,有较强可操作性的条款包括:第5条(关于选择合同应适用的法律时应遵循的原则)、第17条(关于“不安抗辩权”)、第18条(关于违约的救济方法)、第19条(关于以补偿原则而不是惩罚原则作为计算损害赔偿金的原则)、第20条(关于约定的损害赔偿金)、第22条(关于违约的受损害方有义务减轻损失)、第24条(关于不可抗力的成立要件)、第25条(关于主张不可抗力的一方对另一方的通知义务)、第29条(关于合同的解除条件)、第32条(关于变更和解除合同的通知或协议须采用书面形式)和第39条(关于货物买卖合同的诉讼时效)。


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