管窥“六合彩”刑事案件的法律性质——试探非法经营罪与赌博罪的实践适用
陈伟评
【摘要】针对“六合彩”刑事案件的法律性如何认定的问题,学术界和司法实践中,可谓是仁者见仁,智者见智。两高院在2005年5月11日公布了相关的司法解释，但仍未结束认定上的分歧，学者和实践人士难以形成统一的观点。对此，笔者在本文中拟就该问题提出自己的假设，并加以论证。
【关键词】六合彩；非法经营罪；赌博罪
【全文】
最近几年来，广东、福建等地民间一直盛行着“六合彩”赌博活动，其带来的一系列社会危害问题，从各地的调查结果可见一斑：在“六合彩”赌博严重的地区，几乎人人参赌，致使农民无心耕田，打工仔无心做工，学生无心向学；有的乡村连党员干部也参与赌博，甚至充当庄家、赌头的保护伞；有的地方每逢周二、周四“六合彩”开奖日，市场不做生意，商店关门停业，街头冷冷清清。⑴此不为本文所要探讨的问题，本文不就此深入探究，而将重点放在司法层面上，即相关案件的法律适用问题上。
一、“六合彩”案件的种类及案件处理分歧之处的提取
司法实践中，在大陆发生的“六合彩”案件主要有以下几种情况：第一，在国内代销香港发行的“六合彩”的行为；第二，利用香港的“六合彩”中奖号码接受投注的行为；第三，提供香港“六合彩”中奖号码的虚假特码信息，使他人交出钱财的行为（其中包括了两种情况：一种是在互联网上开设网站发展注册会员或者通过手机发送短信等方式向他人有偿提供香港“六合彩”彩票开奖的“特码信息”；另一种形式是通过印制、销售有关“六合彩”的特码图表、特码文字之类印刷品牟利。）；⑵第一种情况和第三种情况，司法实践中，认定上基本上能够保持一致，分歧之处即在第二种情况。⑶
根据两高2005年5月11日联合颁布的《
关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称
《解释》）第
六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照
刑法第
二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。且不论学者对此的批评，实践中对此类案件的认定不一：
