迈向反思的法理学——一种全球化背景下法律移植的视角
王勇
【关键词】法律移植；反思
【全文】
一、问题的提出与论述进路
就当下中国法治建设在制度建构方面的策略而言，法律移植与法律继承（法律的本土化）无疑是两种旨趣迥异的主张。而这一分野事实上是处于民族国家现代化诉求与经济全球化之紧张论辩这一更为宽广的背景和框架之中的。进一步言之，在区域法律统一运动日盛和法律全球化思潮风行的背景下，法律移植论的主张无疑在其与法律继承论的潜在论争中占据了上风。事实上这一背景也是法律移植的一个内在要求和主张[1]，更为重要的是在民族国家现代化诉求和经济全球化这一隐藏于背后的结构因素的作用下，法律移植本身在后进的民族国家那里被赋予或加载了众多的外在期待，法律与法律移植的工具性价值被人们以非言明的方式信持。
就如上背景下的中国法治建设而言，事实上我们可以发现，在民族国家现代化的诉求下，法律继承与法律移植论争由原本的策略问题已经发生了一个转向，即由一种单纯的“治术”的诉求转化为了“由传统到现代”的目标诉求，尽管此间法律依旧被信持为一种工具，但是法律发展的模式（法律移植与法律继承）已经被加载了外在的目标企求。这里法律移植被赋予了一种——关于法律、民族国家的“进步”的信念。于是，法律和法律移植已经并非仅仅属于原本的技术问题，更被人们赋予了价值诉求。但在这里我们对法律移植本身的一些作为前提预设的信念或意义却在以一种不加质疑的情态加以信奉。事实上，一俟以一种认真的方式对待我们的未来这一大问题的时候，我们就必须反思那些原本为我们所不加质疑的信念。本文认为正是这些信念导致了我们所遭遇的问题变得更多和更麻烦。
举例言之，法律继承与法律移植的一个共同预设便是承认法律之治的确当性，进而言之，它们又共享一种关于法律即为立法之法的观念。这就导致至少有两个问题可以被立即提出，一个是关于法律之治与非法律之治的关系问题，另一个是立法之法与那些未被阐明，但是社会的发展却依赖之上的种种因素之间的关系问题。需要指出的是，本文不准备对法律移植理论本身做教义的解说。毋宁说法律移植更多的是作为本文问题指向的一个范例，意图在于对当下法学研究中某些作为前提预设的信念不加质疑地信奉——这一状况进行问题指摘。在此意义上，本文借用黄宗智关于“规范认识”的用法，指出这种不加质疑地信奉的思维趋向所遮蔽的那种在现代科学主义支配下关于现代化的“进步”信念的误导性质。而在前文交代的背景下，当法律移植研究所隐含目的指向未来的时候，这种误导的后果将是极其不可欲的。
基于此，本文将从法律移植这一视角切入分析。无疑，这种分析的背景和目标指向乃是民族国家现代化诉求与全球化趋势掩映下的中国法学。首先，本文将就法律移植理论的一般观点给予简单的交代，在此基础上引入一个“规范认识”的概念借以指出法律移植所依凭的一般预设，最后就这一预设的深层背景——一种“现代化”语境进行分析。
