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中国当前物权立法中的十五大疑难问题(上)

  在我国我可能是最早研究不动产法的吧,了解这里的很多案子,对其中法律制度方面的缺陷也是深有感触。你们看一下我以前写的书很多的都是关于不动产登记制度的。因此想起来都还有一些心酸,就是从立法一开始我就在强调这个问题,大家也都基本上认识到了这里的问题,但是到现在为止,立法机关可以说在这一问题上没有表现出足够的勇气,领导方面似乎没有做出努力协调各个部门的利益,把我国的登记机关统一起来。到现在为止我们还是多部门、多级别的登记!我在国土资源部做法律顾问,在建设部也做过立法顾问,两个部门我都在那跟他们的部长啊副部长啊政法处的人聊这个事,他们说你说的都是对的,我们也都愿意统一,但是现在没有人从上头跟他们协调一下。当然我不可能去协调部长,我也做不到这一点。
  大家都知道,不动产物权是最重要的物权,对国计民生的意义远远超过动产物权。而法律上的失误,对民众造成的损害也远远大于动产物权。这个问题如果不解决的话,不动产的法律根据不统一的问题没有解决的话,物权立法的价值就大大地打了折扣了。未来没有人为两毛钱买一根黄瓜去打官司的,主要的官司都是不动产的争议,大多数都是不动产的争议。比如按揭这样的官司,现在越来越多了,如果不和不动产登记簿联系起来,这样的案子根本无法出来。所以我们必须大力呼吁建立中国统一的不动产登记制度。

  5. 国家所有权制度建设向旧理论退让
  在一般市场积极国家里,物权法并不规定国家所有权这个类型。按照我们中国人的思维方式,国家所有权要写在物权立法方案里面。但是,我国现有的关于国家所有权的理论,和一般市场经济国家的这一方面的理论差异很大。因为一般市场经济国家的所有权理论和制度,是按照市场经济的需求建立起来的,而我国的所有权理论和制度来自预测的否定市场经济体制的前苏联。到目前为止,我们还没有在肃清前苏联的民法理论方面取得有效的进展,在所有权制度建设方面,尤其是在国家所有权制度建设方面我们还是采用前苏联的那一套。关于这个问题我不想多说了,你们如果有兴趣的话,请看一下我前几年发表的一篇论文《我国物权法中所有权制度的应然状态》,以及2005年我发表的论文,就是《物权法的现状及其三大争议》,其中最重要的就是关于国家所有权的问题。
  尽管现在的物权法立法方案在这一点上有很大的进步,但是由于意识形态方面的原因,物权法中所有权立法还是采取一个三分法的立法模式,就是把所有权划分为三种情形,就是国家、集体和个人,其中国家所有权还是按照这个模式规定的。这种立法模式缺陷明显。首先就是我在开始给大家讲的,立法部门也想努力建立平等保护的机制,但是他们采取了三分法这种表述方式,这就表达了他们对于前苏联法学的软弱和退让,而且否定了我国现实中更多的所有权类型,比如法人所有权的丰富类型。这一点我们现在还不如前苏联民法,因为在前苏联民法中还承认了工会、社会团体等的所有权,可是我们现在就是不承认这些现实的所有权类型。所以这种所有权立法模式比前苏联还极端。这是一个很大的问题。
  我在这里想说一个细节问题,供大家思考。按照现在这个物权法立法方案,国家所有权仍然表现出统一和唯一的特征,在这个原则下,国家只能是个抽象性的主体,而不是具体的主体,它的法律责任和治理模式到底怎么样?究竟要靠什么制度来建立我们在前面所说的物权法意义上的支配秩序?现在的物权法方案可以说是不明确也不肯定的。物权法的支配关系必须是明确肯定的,而恰恰在国家所有权上是达不到这一点的。大家都知道现在国有资产流失很严重。据郎咸平先生说,现在我们国家正常的情况下,每年流失的国有资产是500亿到800亿。500亿到800亿人民币,大家想一想,这笔财产有多大!为什么有这样的流失呢?实际上从民法上来讲太简单不过了,就是因为没有明确的支配关系,也没有明确的责任关系,才造成这样一个结果。在国家统一所有政府分级管理这样一种传统的治理模式下,国有资产的流失是必然的。虽然我们在法律上来讲这种所有权享有的地位可以说是至高无上的,但是遗憾的是现行制度又造成了这种所有权最容易受侵犯的弊端。我们有时候经常可以看到,一些老先生提到国有资产流失时痛苦得不得了,拍桌子摔板凳的都有,但问题是他们就是要坚持国家统一所有政府分级管理这样一个治理模式。国有资产的流失恰恰是他们所器重的理论所造成的,实际上这个问题的解决很简单,就是要按照民法的理论来改造国家所有权,就是要把国家所有权改造成公共法人或公法法人的私有权,把支配的主体和主体所支配的财产的范围两个方面能够明确下来,这样就能够明确责任,也能够制止住这个流失。就是说,只有民法上的法人治理模式才能解决这里的问题。


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