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10.司法公正。
既然几乎任何法律管辖下的任何事情都要由法院最后作出结论，如果一件事情进入诉讼而法院不能公正地适用法律，那么，法律作为一种形式正义便失去了意义，劝导人们遵循法律也会徒劳无功。换言之，既然法院要对法律是什么作出结论，那么，只有法官公正地地适用法律，才能通过法律来伸张社会正义，当事人也才会受法律的引导。不然的话，人们就只能根据其他的考虑而不是根据法律来猜测法院的决定。培根说，一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源。[62]有时候，即便立法不公，司法公正也有助于保障个人的权利与自由。司法公正首先指在适用法律上的公平。这种“王子犯法，与庶民同罪”的道理在中国古人那里已经说得很明白。如，管仲认为“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”[63].慎子甚至主张“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也。”[64]在现代司法里，适用法律的公平要求形成一个保证获取真相和正确执法的、包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的制度结构；同时，协调好司法过程中不同权利的冲突，如公平审判权利与新闻自由权利的冲突，公开审判与公共安全的冲突等，[65]确保审判不“因公共喧嚷而有先入之见”[66].其次，法律公正还要求在拥有法律资源上的公平。对普通人来讲，到法院打官司应该是容易的，这样，个人主张其法定权利的能力便不会因诉讼的长期拖延或过度花费而耗尽。在美国的制度设计里，维护法治原则主要是通过法院。但这种方式也有许多的问题。例如，当事人是否有提起和承受诉讼的意愿和能力（如财力）。美国学者格兰特在七十年代发表过一篇被视为法律社会学经典之作的文章，研究了这样一个事实：即便你在法律上拥有若干包括诉讼权利在内的权利，如果你不拥有或社会没有为你提供可以确保你通过法院来获得救济的法律资源，你的权利便得不到保障。[67]
三、法治的基本价值
法治的规诫十条也好，八条也罢，它们都要通过特定社会里的传统、伦理和制度来获得真实的意义。接下来就该讨论怎样理解和运用这些规诫。首先要问的是，为什么要订立这些规诫？这些规诫的价值何在？进言之，为什么要追求和维护法治？
（一）法治的工具价值。
大致说来，有这样两种对法治的不同理解，一种是工具性的（instrumental），一种是实体性（substantive ）。按照工具性的理解，法治的价值仅仅在于保证规则的有效性。换言之，推行法治就是为了科学地制定并有效地实行规则。用流行的汉语语式，就是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这种理解显然是不妥当的。一个纳粹政体想通过规则来实现其令人发指的目标，它必定会使命令的制定和实施符合这种意义上的法治要求。如果这样理解法治的话，那么，“在原则上，一个基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度就会比任何一种较为开明的西方民主政体的法律制度更好地符合法治要求。”[68]弗里特曼曾说，“法治简单地指‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治下”。[69]
这样一种绝对的工具主义法治观只看到了法治的外壳，而没有看到其精神。应该说，第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行给法律实证主义敲响了警钟，并刺激了新自然法学的复兴。因为法西斯主义者的确曾以立法多、执法严而标榜法治国，希特勒本人也是在具有良好的法治传统的德国通过合法的程序上台的。这样，如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值，如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自然法的、道德法的体系，那么，法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架，尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行。[70]在劳伦斯。却伯（Laurence H.Tribe ）教授看来，法治蕴含情感，而不仅仅是一些形式主义的观念。他在《回到法治》一文里针对斯卡里尔法官在哈佛大学1989年度霍尔姆斯演讲发表的捍卫“法治作为规则的法律”的观点，强调“在法的统治与爱的统治之间不该有绝对的冲突”，指出，尽管我们并不是简单地因为同情受害人或憎恶加害人而不去破坏或歪曲法律，但是，倘若认为我们的“法律”概念是用直尺和圆规组构的而全无情感和怜悯，则是绝对错误的。[71]
把法律看作规则，把法治看作规则有效性的向导，这样的理解首先忽略了作为规则遵循者的个人。它不仅于实践有害，在理论上也是片面而表浅的。作为法律制度的一种品德，法治所要求的若干规诫在表面上的确带有工具性，但是倘若细加推究，便不难发现，它们是以若干重要的实体价值为支撑的。也就是说，法治本身在价值上并非全然中立。富勒认为，他所说的以前述八项规诫为内容的法律的“内在之德”，作为“程序自然法”，从某种意义上讲是中立的，例如，法治对避孕的道德问题无能为力。法律可以作出鼓励性规定，也可以作出禁止性规定，但无论那种规定都不妨害法律的内在的完整性。但是，也不能认为法律无论采取任何实体目标或价值都不会危害法治。法律的内在之德虽然对广泛道德问题可能是中立的，但若以人为视角来看却不可能是中立的。因为人是或者可以成为一个负责任的道德主体，“以不公布的法律或溯及既往的法律来审判人的行为，或命令其为不可能为的行为，便是向人转达对其自决能力的漠视”[72].正是在此意义上，富勒认为纳粹不可能实施法治，即便是法治的形式要件也不可能满足。在法西斯德国，“合法性普遍而剧烈地败坏”[73].如，法官为了一己之便，或害怕来自“上面”的不悦，在审判中根本不顾法律，甚至不顾纳粹党人自己制定的法律。[74]
吾国先贤梁启超也曾激烈批评工具性法治观。他认为中国古代的法治主义有两大缺点，一是立法权操于君主之手，“不能正本清源”，故法治实为专制；二是把法律作为尺寸，把人视为可以用尺寸来度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主义实为“物治主义”[75].
不过，话说回来，揭露工具主义法治观的荒谬不是要否定法治的工具品德，不是要否定规则之于法治的意义，不是要否定法治本身的形式主义要求和规则本身的确定性。在波斯纳看来，第一，法治首先是法律秩序的一种管理功能（administrative function ），是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算。第二，在法治维护法律秩序的稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。法治能够确保法律秩序里的变化不会突然地或大规模地发生，而是要经过一段合理的时间。[76]因此，应该把法律与政治区别开来。他指出，认为“法律即政治”的人忽视了容易案件的存在，并坚持认为法律若不实现其最过分的形式主义要求就不是法律。[77]莱茨认为，那些以应然的或价值的样式来看待法治的人们要冒落入循环陷井的危险。他说，“设若法治不过是良法之治，那么，阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信法治即笃信善良当居优势而皈依法治。[78]”在莱兹看来，法治从本质上讲是一种消极价值。法律不可避免地要造成专横权力的危险，而法治则是将法律自身造成的危险最小化的一种设计。同样，法律可能是不稳定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊严，法治则被用来防止这种危险。这样一来，法治在两种意义上是消极价值：第一，遵循法治只是通过防恶而致善；第二，法治所防避的恶乃是只能由法律自身造成的恶。这就象作为一种品德的诚实在狭义上只能解释为不欺诈那样。这样的理解与韩非的法治观倒有几分相象。例如，韩非认为法治的实质是“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”[79]故而“用法之相忍，而弃仁人之相怜也。”[80]不仅如此，莱兹认为，把法治看作法律的一种内在品德是法律的工具性概念的结果。任何工具都具有一种作为工具的在道德上中性的品德，这种品德就是效能。对于法律来讲，法治便是一种工具品德。在此意义上，法治是法律的一种内在品德，但不是一种道德价值。当然，莱兹并不否认遵循法治具有道德上的重要性。但是，莱兹在批评哈耶克时警告说，承认法治所具有的无可置疑的价值不应该导致对法治重要性的夸张的期待。遵循法治使得法律成为达成某种社会目标的良好工具，但遵循法治本身却不是一个终极目标。“在法治的祭坛上牺牲过多的社会目标会使得法律贫瘠而空洞”。[81]富勒在阐释法律的内在之德时似乎认为，在正义问题能够被有意义地提出来之前，按规则统治是必须的。[82].
（二）人类尊严与自由：法治的核心价值
法治不仅仅意味着法律秩序和相关的操作技术，也不仅仅意味着有更多的社会关系由法律调整。对法治价值的实体性理解着眼于法治本身所包含的道德原则和法治所要达成的社会目标，依此，法治被看作一种培育自由、遏制权势的方法，看作人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的一种道德实践。这样的理解可以往前推至亚里士多德。亚里士多德认为国家和法律的最终目的在于促进正义和善德，他把法律的权威看作道德理想的一部分[83].不过，如何界定和表述法治的实体价值是当代思想者们正在热烈争论的一个领域[84].那么，他们是如何论证和表述的呢？
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