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法治是什么?——渊源、规诫与价值

  4.法律明确。
  规则必须能够为其接收者所认知和理解。中国古人也认识到这一点。如商鞅认为,法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则,所以“圣人为法必使之明白易知,愚知偏能知之[47]”。晋代法律学家杜预则主要从知识角度来讲这个道理:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也,故文约而例直,听省而禁简,例直易见,禁简难犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措。[48]”在现代社会,立法机关如果制定模棱两可的法律,就构成了对法治的侵犯。富勒说,人们一般认为,只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治,立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实,立法机关制定一个模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然,强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用象“诚信”和“适当注意”等准则。不过,对法律的明确性要求也不能过分,一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清更有害于法治。[49]
  5.法律无内在矛盾。
  被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A 又非A 的事情。富勒说,如果一项法律里有一条规定车主应该在一月一日装上新牌照,另一条却规定在一月一日从事任何劳动皆属犯罪行为,就会危害法治。在这样的情况下,法院应该通过解释来解决矛盾,如只承认前一条,使车主在一月一日装牌照不构成犯罪,或者只承认后一条,使车主将装牌照的时间合法地推迟到一月二日。但最好的解决办法是将这两种解释结合起来,使车主无论在一月一日装牌照还是推迟到一月二日去装均属合法,这样,就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。[50]除了同一法律的不同规定之间的矛盾外,更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是“后法优于前法”(lex posterior derogat priori),基本法优于派生法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决,但这种办法也会带来不少的困难。总地说来,因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的,但没有消除这种危害的简单原则。
  6.法律可循。
  规则的接收者必须能够使其行为与规则相符合。富勒说,人们通常认为,任何神智健全的立法者,甚至邪恶的独裁者,也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律,但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律,这就象一位好教师为了扩增学生的知识而往往对学生提出超出其能力的学习要求。但是,问题在于,倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求,教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺,但是,如果立法不切实际,政府官员就会面临这样的困境:要么强迫公民为其不可能为之事,以至造成严重的不正义,要么对公民违法视而不见,从而削弱对法律的尊重。[51]在罗尔斯“作为公平的正义”里,规则应该具备的首要品性就是“必须做的意味着可能做的”。它有三层意思:一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的行为;二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻,而且这种诚信为守法者所认可;与规则相符合的不可能性因此应该被确认为一种辩护理由。[52]
  7.法律稳定。
  规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁,人们便难以了解在某个时候法律是什么,而且不可能在法律的指导下作长远的规划。当然,法律应该适应社会的发展和变动,及时地废、改、立,但是,频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。[53].法律不稳定之所以会危害法治,是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。正是在这个意义上,保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”,它与通常所说的与“柔性宪法”相对应的“刚性宪法”之“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的“刚性”,它仅就宪法修改的程序设计而言,与宪法是否稳定并无必然关联[54].宪法修改次数的多少、甚至宪法修改的频度与宪法稳定与否也无必然关联。对于宪法的稳定性来讲,最重要的,一是制定出一部好的宪法,它的原则和规则可以镂之金石,恒久不变;二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则,从而有别于宪法的重新制定。或许正因此,在美国,宪法判决过程中的遵循先例原则被看作法治的关键性要素。
  8.法律高于政府
  任何社会里的法律皆有权威,法治所要求的法律权威乃是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威,法治所要求的政府权威乃是置于法律之下的权威。这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。作为一个与“人治”相对立的概念,法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作“宪政”。一种符合法治要求的法律制度,一方面,要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现,另一方面,要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求主要有三:第一,官方行为与法律一致。“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”[55]一般的、公开的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于,政府机构及其官员时常通过特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为,虽然只是法律的极微小而短暂的一部分,也足以危害法治。因为它是使人们难以根据自己的法律知识来规划生活。因此,必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同一性(congruence),即,业已确立的规则必须与能够从官员(如法院和警察)的执行模式里推断出来的规则相适应[56].用莱兹的话说,就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令,或者说,特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在莱兹看来,这个框架可以通过两类一般规则来创立,一类规则授与必要的权力以制作特定的规则,另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。[57]第二,设立合理的、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲,最关键的不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意愿,而是一些程序性安排,从而对法律的尊重得以通过一系列程序上的正当手续体现出来,如律师代理、盘问对方证人、要求发布人身保护状、提出上诉等权利。其中,法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员在适用法律时要根据与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及到自由裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权,因为“没有灵活性地坚守实在法,把法治的美德-恒常性、可预测性、非人格化和自我克制-变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破坏法治者更高尚。”[58]但是,法官的自由裁量权必须遵循法律,这是法治与政治的一个基本区别。[59]最后,也可能是最重要的,建立分权制衡的政府权力结构。正如本文第一部分叙述的中世纪不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样,这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求,并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上,避免出现政府的任何一种权力分支(如立法、行政或司法)“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。在此意义上,经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。[60]
  9.司法威权。
  设立司法机构负责在案件中适用法律,并且对案件在法律上的是非曲直作出最终的判断和结论,乃是法律制度的至关紧要的部分。司法没有权威,法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。第一,法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为,以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证,就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然,司法审查只是维护法律权威的一种途径,而且也不无缺陷。立法机关介入执法,如北欧有些国家推行的“议会督察官”(Ombudsmen )制度,也不失为一种尝试。第二,司法独立。司法如果依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威,因此对于保持法治颇为关键。另外,司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计,它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。[61]


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