与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍白和含混。一位西方学者曾说，造成法治概念时常模糊不清的原因是，“法治的分析语境（analyticalcontext ）出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”[16].不过，同样应该注意的事实是，理论家们关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治体制提供了不可缺少的理论资源[17]，而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说似乎成了关于法治概念的最具权威性的文本来源，并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响力。例如，托马斯。阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这个道德秩序能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现；霍布斯提供了第一个关于法治的现代表述公式，按照这个公式，法治被看作建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律，而不应享有绝对的专断的权力；孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与公民自由的一种颇为关键的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出来，作为人类的一种建设，特别是作为欧洲的一项历史成就。他那关于法治国的复杂而又模糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。
我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例如，英国十八世纪法学家布莱克斯通（William Blackstone）写的《英国法释义》一书系统阐述了英国的法律制度，并将十七、十八世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓。肯尼迪（Duncan Kennedy）评论说，布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念，这种观念是约翰。洛克、十七世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是，布莱克斯通把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有象他这样的人把权利观念引入技术性的、几乎被人遗忘了的、显然又极其重要的普通法领域，自由主义学说就不可能完备，权利观念也不可能自圆其说。[18]就法治理论而言，十九世纪的英国法学家戴雪（A.V.Dicey ）通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念，这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《
宪法性法律研究导言》里，他写道：
构成
宪法基本原则的所谓“法治”有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。
首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。
其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即，官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相杵。
最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的
宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位；因此，
宪法乃国内普通法律之结果。[19]“
概括地讲，戴雪这段被奉为经典的话大致有三层意思：第一，人人皆受法律统治而不受任性统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三，
宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故
宪法为法治之体现或反映，亦因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然，对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评论。例如，昂格尔只同意戴雪的前两层意思，认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权利理论的产物，不宜作为法治定义。[20]还有的学者认为，戴雪的概念包含了两个作为法治基本要素的信念：一是个人应该由法律而不能由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立。[21]莱兹（Joseph Raz）则挪喻地说，英语世界的作者们被戴雪的不恰当的法治定理催眠得太久了。[22]的确，尽管戴雪对法治的解释为近代法治概念奠定了基础，但戴雪的这段话无疑是在特定的语境里讲的，他所主要关注的只是探讨英国议会制度与
宪法传统之间的关系。[23]
戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治涵义。俾于20世纪末端回眸作为人类历史成就的法治，我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代明晰而深刻一些的认识的，尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里，让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手，梳理一下至少是以语言的相对确定性为基础的法治概念里所包含的基本规诫。
二、法治的主要规诫
（一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说
富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内在之德的一部分。[24]在他看来，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可循性（conformability）、稳定性、同一性（congruence）。[25]富勒的八项要求中的第一项“一般性”其实指的不过是应该有法律规则，其他七项都是关于法律规则怎样才能够被遵循。可以说，这八项要求表述了法治的两个基本原则，一是必须要有规则，二是规则必须能够被遵循。这两个原则在逻辑上并没有超出我们在前文提及的亚里士多德关于法治的形式要件的两个方面，但在实体上已经有了较为丰富的内涵。还应该注意的是，这两个原则表面看起来我们经常所说的“有法可依”、“依法办事”颇为相似，但细细推究起来，却是很不相同的[26].富勒的重心放在“法律可依”。也就是说，为了能够被遵循，法律必须具有某些特征。有的学者认为，富勒的后七项要求表述了合格的法律所必须具备的两个特征：“可知性”（know-ability）和“可用性”（perform-ability ）。也就是说，为了让规则的接收者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接收者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的（不溯及既往）、不相矛盾的或不相抵触，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。[27]还要注意的是，富勒认为，他所归纳的法治原则是法律存在的必备要素，一种法律制度在某种程度上必定与法治相符合，因为在法律和道德之间存在一种本质的联系。
莱兹也把法治看作法律制度的一种重要品德。他指出，法治有广义和狭义之分。广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是，按照政治法律理论，法治又作狭义解，即表示政府应该由法律来统治并服从法律。这种意义上的法治理想通常用一个习语来表达：“法治而非人治”，但这句话的意思是模糊的，因为政府的治理必须既通过法律也通过人。有这样一种说法：法治意味着一切政府行为必须基于法律并由法律赋予权威。莱兹问道，这样的说法是不是同义反复呢？因为不由法律赋予权威的行为不可能是作为一个政府的治理行为，它们不具备法律效果并通常是非法的。莱兹认为，如果区分作为政治概念的“治理”和作为法律概念的“治理”，同时，区分专业意义上“法律”和非专业意义上的“法律”，那么就可以避免同义反复。因为，法治所诉诸的是作为政治概念的治理，即要求有权势的人和政府里的人象其他人那样服从法律；法治里的法律不是律师眼里的法律，而是非法律专业的普通人眼里的法律，即一套公开、普遍并且相对稳定的规则。不过，莱兹马上补充说，法治原理并不否认法律制度既由公开、普遍和相对稳定的规则也由特定的、细节性的规则构成，后一种规则是行政官、法官和律师一类人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定规则的制作必须受公开的相对稳定的一般规则的指导。[28]
