浅析隶属行政合同之不对等性与合意性
姚岳绒
【摘要】行政合同作为一种更柔和、更富弹性、更具民主的行政管理方式已被大多数国家采用，其中应用最广、争议最大的是隶属行政合同。笔者从分析隶属行政合同的不对等性和合意性着手，得出结论：两者之间存在统一，这也是隶属行政合同存在的可能，但又存在矛盾，并且是不可避免的。解决两者矛盾的方法则是从程序和制度上限制行政特权，保障相对方的合意。结论或许过于肤浅，但分析两者关系对于规范隶属行政合同肯定会有一些意义的。
【关键词】隶属行政合同；不对等；合意
【全文】
多样性的现代行政活动，在完成国家职能方面已不再停留于单方面地制定规范和以单方性行政行为方式执行规范。行政作用也不再限于十九世纪秩序国家所确定的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序的消极作用，而是积极地转向给付行政、福利行政、环境行政、空间行政等方面发展。长期处于受管理、接受命令一方的行政相对方在民主和法治的激荡之中看到了平等与合作的希望。行政合同作为一种代替高权型命令式行政行为的、富有弹性的、更加柔和的行政手段就应运而生。行政合同依不同标准有不同的种类。台湾学者张家洋把行政契约依当事人的地位分成三类：行政主体之间的契约，政客体之间的契约，行政主体与行政客体之间的契约。［1］笔者认为，行政主体之间的行政活动可以用多样灵活的方式来处理，采用合同方式是不成问题的。至于行政客体之间的行政合同，在法国行政法院判例中认为，公私合营公司和建设企业所签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同是行政合同，这是一种无代理、无委托的、纯粹非行政主体之间的行政合同，［2］但这在我国实例中几乎没有。在现实行政活动中，存在最多、争议最大的则是行政主体与行政相对方之间的具有从属性的合同，即国家与人民之间的协议，这种“从属权利合同是决定行政合同存废的中心问题，是行政合同发展史上之争议焦点问题，也是现行行政合同制度的重点所在。”［3］这种从属性合同也可称主从权合同，是指：“具有命令服从关系的当事人之间，即行政机关为一方、公民或其它位于行政之下的法人为另一方签订的合同。”［4］从属性合同亦可称之为隶属行政合同。
隶属行政合同一方面具有行政属性，由行政的高权性必然决定合同双方地位的不对等性，这种不对等是必要的也是必然的。行政合同是作为政府对经济干预的一种形式出现，进而推广之其它如科研、教育、环保等领域，其目的是为了实现国家行政管理的职能，为实现预期的特定行政目的，则必然要求在合同中赋予行政主体一定的主导性权利，以此能够使行政主体引导行政合同的缔结与履行并朝着所预期的方向发展。同时，也是出于潜意识中对私人能否实际履行行政合同的某种程度的不信任的结果。［5］正是因为行政合同是政府干预社会经济的方式，是国家意志侵入合同领域的结果，而国家意志是合同目的的演绎，其必然体现于行政合同之中，所以不对等是必要也是必然的。同时，这种不对等性也是据于社会公共利益而存在，行政合同是随公共服务行政、福利行政、给付行政等的出现而大量涌现的，是为实现公共利益的一种手段。在单方行政行为中，行政主体可以以命令强制的方式实现一定的公共利益，而具有合意的行政合同行为中，虽然行政主体采用的是更为柔和、富有弹性的民主手段，但并不是说为了合同相对方之合意可以放弃公共利益，相反，应该为了公共利益而赋予行政主体在合同关系中的单方主动性。日本行政法学家南博方认为“若契约的延续将严重危害公共福利时，则应给行政主体以单方解除权。”［6］我国台湾著名行政法学家张载宇也认为，若为公共利益之需要“行政机关得以单方面意思表示而撤销，利害关系人不得以撤销权向对抗。”［7］赋予行政机关在合同中的主导性权利也是现代行政契约理论和制度发展的趋势。英美普通法系国家虽深受戴雪思想的影响，把行政契约建立在普通合同理论的基础和框架之上，但因其仅借助普通合同制度中撤销权或中止权所暴露出来的合同方式规制结构的不可避免的弱点，使之也开始出现以标准合同条款形式确认行政机关主导性权利的趋势，并以法院判例调整原有契约确立的权利义务配置；法国行政法在公共利益需要观念上构建了确认行政机关具有普适的特权与经济平衡原则为特征的实体权利义务配置模式；德国行政法在倾向通过当事人彼此约定方式确定权利义务配置方案的前提下，基于公益性之考量允许行政机关享有例外的特别权利。［8］
