通过软法的治理
罗豪才;毕洪海
【全文】
尽管准确地追根溯源很难，人们对于“软法”的初次使用或许会有争论，但是毫无疑问这一术语最先是在国际法领域中出现的。近来，随着国际治理、区域治理的发展，软法及其所代表的相关现象也引起了学术界的兴趣，[1]不仅如此，那些关注传统管制向公共治理方式转变这一进路的法律学者也试图扩大软法适用的范围。[2]这两方面的努力已经积累了一定数量的软法文献。本文的宗旨就在根据概念、特征、意义、软法与硬法的关系等基本的分析要素对已有的软法文献进行尽可能全面和完整的梳理。显而易见的是，在有关软法的讨论能够获得共同的基础，软法研究能够取得更大的成就之前，对其他法域相关的研究进行爬梳是非常必要的。这正是本文的任务。
需要指出的是，不同的法律学者采取的研究进路是不尽相同的，对软法的认识各异也就在所难免。本文作者对软法问题的思考，主要也并非出于世界应当如何这种价值关怀，而更主要的是基于对现实的关注，希望能够为国内新兴治理活动中的某些现象给出法学特别是公法学上的回应和理解。限于前述的任务，有关这一方面的讨论将主要是启发性的，其详尽的展开将留待另文完成。毫无疑问，本文的整理不可能是穷尽的，再加上作者对于软法给国内公共治理和国内公法的影响的认识也是初步的。因此，绝非虚词客套的是，倘若有挂一漏万或不当之处，敬请批评指正。
一、软法的概念与特征
(一)软法概念的初步界定
不论是否承认软法的价值，对软法的概念进行一个初步的界定是可能的。这样的界定通常是描述性的，而且是在和硬法（hard law）相对的意义上加以使用的。可以说，软法“这一术语指的是不具有任何约束力或者约束力（binding force）比传统的法律即所谓硬法要弱的准法律性文件”。[3]准确地说，这里所称的软法不具有约束力，指的是法律上的（legal）约束力，而实际上并非是说软法不具有任何约束力。由此，比较简洁而且准确，也是为诸多学者频繁引用的是Synder的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”[4]。比较复杂且比较规范的是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”[5]。这里的约束力有时候也被用强制力或执行力作为注脚，但就软法而言，其所缺乏的仅限于法律上的强制力和约束力。
从表面上看，软法的概念似乎是自相矛盾的，即一方面强调其不具有法律上的约束力，另一方面又采用了“法”的称谓。就现有的研究来看，学者们似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的称呼加以使用，而没有或很少纠缠概念本身。实际上，说软法不是法，强调的是法律的实质（效力）特征，因此只有硬法才是法律；说软法是法，强调的是法律的形式特征，所有符合法律形式特征的都是法律。[6]在两者兼备的意义上使用法律，显然只有硬法才符合条件；在后者的意义上使用法律，则既可以包括硬法，也可以包括软法，事实上扩大了传统的法律的范围。
软法的概念可谓人言人殊，有多少位学者就可能有多少个软法的概念。再加上软法现象本身的复杂和多样化，在对软法的理解能够继续推进之前，有必要简要地考察学者们使用软法常见的几种语境。
（二）软法的语境
软法的语境，从大的方面来说可以分为国际法和国内法两种。如前所述，软法在国际法语境下的使用自不待言，不仅是最早出现，而且讨论较多，也是相对容易理解的；相比较而言，软法在国内法语境下的使用比较鲜见，而且更为复杂。
1、在传统国际法的领域中，通常来说国际法的渊源主要有两个：习惯法和条约。习惯法通过不断的实践随着时间的发展逐渐获得公认，而条约则是由政府签署，同意受条约的内容约束。在此语境之下，软法指的通常是当事人之间达成的不属于严格意义上的国际法的协定。如果说习惯法和条约是默示或明示地得到国家的认可，软法也是协商的结果，同样需要国家的同意和参与。不过根据《维也纳公约》的规定，软法是由非条约性义务组成的，不具有强制执行力。国际法领域中的软法包括国际组织的某些决议，例如联合国大会的决议等。随着人们对各种全球问题关注的增加和全球治理网络的出现，软法在国际法领域的运用也越来越受到重视。
但是在国际法领域中，无论是条约和习惯法等所谓硬法还是软法，其与国内法的法律环境都存在着相当大的差别。就目前来说，国内法的法律秩序主要是建立在主权基础上的，在国内法中存在着一个核心的法律制定权威，至少可以作为“法律上的主权者”，从而保证法律秩序的统一性和有效性。不过在国际社会中，这样的权威是不存在的，因此国际法的创立必须通过合意的过程，可以说体现了一定程度上的普遍同意。国际法的实施也有赖于各国各自独立的执行机制，有的时候还需要以国内法的形式加以转换。因此，如果把“legal”称为具有约束力的且可以通过诉讼强制执行的话，那么几乎大部分国际法都不能被称为硬法，[7]或者说因为没有执行条约的中央权威，条约更像是朋友之间不具有约束力的协定而非法律上可以强制执行的契约。[8]
2、在超国家法的层面上，软法在欧盟法和欧洲治理的语境中被频繁地使用。在欧盟法的语境中，有人从否定和肯定两个方面概括软法：从否定方面来说，除了法律之外的所有规则、条例和契约都可以被称为软法；从肯定方面来说，软法通常是由专业人员主动提出或者与消费者和国家协作或者根据国家的授权草拟的，根据双方之合意加以适用的一系列文件。[9]欧共体的各种准法律性文件，例如行动守则、指导方针、通信等都是软法。这些文件对欧洲委员会如何运用其权限，如何在裁量的范围内履行自己的职责等做出指示。由于软法在欧洲治理中的广泛运用，有人说欧盟正在进入一个“软法时代”（Era of Soft Law）[10]。软法在欧盟的广泛运用，是因为欧盟虽然拥有一定范围的法律权限，但是由于其成员都是主权国家，在欧盟和成员国的关系上，奉行辅助性原则（Subsidiarity），欧盟很多目标的实现需要成员国的协商与配合。除此之外，与硬法的方法相比，软法的方法具有灵活、开放等优点，所以即便在欧盟具有相应的法律权限的情况下，例如在环境法领域，也会在一定程度上采纳软法的方法。
