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DAB的裁决与仲裁之关系辨析

  ⑴仲裁裁决具有强制执行力,而DAB的决定虽然可以是最终的,但不具有强制执行力。
  ⑵正因为仲裁是一种司法程序,故其更强调公正之程序方面(现代法治的一个重要方面亦是在强调程序);而DAB机制本身是在建立一种专家裁决系统,因此其决定更倾向于公正之实体方面。这也是在前述程序中,DAB的裁决“不受任何规则或程序的约束”的原因。
  ⑶不管DAB的决定能否成为最终的,在该决定未被推翻之前,该决定对承发包双方均有约束力,双方均得遵守。——这看起来更像是行政决定。
  将DAB的决定类比于行政决定,而非司法裁决,更容易让人认识到DAB机制之优势。按照权力分设的原则,行政强调的是效率,司法强调的是公正(立法强调的是民主)。在此,DAB机制的设置,对于工程建设的效率必然有利;而不论DAB的决定的是否公正,因工程建设本身关涉社会效益,DAB的决定必有利于减少由承发包双方之争议所导致的社会成本之增加。
  严格而言,DAB的裁决应是一种准司法程序,其与仲裁有一种内在的紧密联系。具体如下:
  ⑴按第FIDIC合同条款20.6款的规定,“DAB的任何决定都应可以作为仲裁中的证据”。在仲裁中,有关专门问题需专家作出鉴定,而DAB的决定因其本身就是专家结论,因此在一定的程度上和一定的范围内可以代替专家鉴定,这对于仲裁的效率能起一定的促进作用。
  ⑵DAB的决定虽不具有强制执行力,但可以具有最终约束力,此两者之间还需要经过仲裁转换,即,由仲裁将DAB的最终决定变为具有强制执行力的裁决。
  ⑶按《争端裁决协议书一般条件》第8条的规定,当DAB成员违反该条件第4条约定的义务,则可能导致DAB的决定作废或无效。能认定DAB的决定作废或无效的应当是仲裁机构。
  三、DAB决定的效力渊源及功用
  1、DAB决定的效力渊源
  DAB裁决的过程是一种准司法过程,其决定更像是行政决定,但是,该决定的效力并非来自DAB成员对司法或行政权力的行使,而是来自决定自身的合同性质。
  DAB决定是承发包双方与DAB成员三方之间的协议产物,从合同的角度看,DAB决定首先应是合同履行的结果。但是,按FIDIC合同条款第1.5款的规定,DAB决定可以属于构成合同文件之(h)项:“资料表和构成合同组成部分的其他文件”,——在此,DAB决定又能成为承发包双方需继续履行之合同的一部分。
  ——如此理解,唯一的歧义是:在FIDIC合同条款第1.5款中,(h)项是合同文件优先次序最低的,而DAB决定一经作出,不管能否成为最终的,其效力均应在其他合同文件之上。


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