网络化社会的戏仿与公平竞争——关于著作权制度设计的比较分析
季卫东
【摘要】本文参与关于戏仿与著作权的讨论，侧重于数码网络化对法律秩序的深刻影响以及各种创新型制度设计。作者认为，对所谓公平使用原则的考量，必须以严格区分美国模式和欧洲模式为前提；中国现行
著作权法极其强调对作者人格的保护，固然有其必然性和合理性，但也很可能在不同程度上阻碍信息流通以及文化产业的发展。因此也可以说，“馒头血案”与《无极》的碰撞，其实提出了一些涉及法与社会转型的根本问题：怎样才能避免通讯技术引起著作权的解体或贬值？人际互动与大批量的契约群以及民主决定的法律程序要件之间的关系究竟应该如何重构？解答这些问题的关键是对权利处理的不同方式进行比较。
In the discussion about parody and copyright, this article pays particular attention to the great impacts of digital networking upon legal order as well as different new-type institutional designs. The author argues that it is necessary to distinguish between the American model and the European model of copyright law, and to consider the “fair use” principle in this context. The fact that China’s copyright law in force emphasizes protection of the personal rights of authors truly has its necessity and rationality. However, this feature may also hinder circulation of information and development of cultural industry. Therefore, it is possible to say that the clash between a brief video “Murder by Mantou” and a famous movie “Promise” actually raised some basic questions concerning law and social transformation as following: How can we avoid the disintegration or devaluation of copyright caused by information technology? How should we reconstruct the relations among personal interactions, a vast amount of contracts, and procedural requisites for free communication and democratic decision? The key to the questions is just comparative studies in the different ways and means for handling legal rights.
【关键词】作者人格权、戏仿的类型、数码网络化、公平使用原则、大量权利处理
【全文】
一 主焦点：数码网络化对知识财产法的冲击
谁也没有想到，２００６年中国的开门红，竟是网络视频搞笑剧《一个馒头引发的血案》。
这部短片由数码信息技术的业余爱好者胡戈，采取改组和拼贴各种现成的映像资料的方式，只花１０天功夫制作而成。内容基本上出自戏仿（parody），以２０分钟的通俗小品，解构了电影《无极》以１２０分钟演绎的哲理叙说，赋予完全不同的涵意，其中巧妙的情节构思以及戏谑、滑稽的镜头搭配和画外音不时令人捧腹大笑。起先，它只作为元旦的消遣玩艺儿在私人朋友之间流传欣赏，随即被触角敏锐的电子服务器上传到互联网，在赢得满堂鼓掌之后，有关视频发射网址的点击开始成几何级数激增――就像成千上万闪光精灵突然间冲着那块“馒头”呼啸而来，各自快抢大嚼一通，又合伙起哄，把胡戈抛向高空，喝彩，接着，再抛得更高……。
正忙于向国际影坛推销《无极》的陈凯歌导演，面对肆无忌惮地戏仿自己历时大约３年、耗费超过３亿的得意之作的视频短片，面对这个小品居然如此“轻易”地吸引走无数眼球、激发起不息欢声的意外场景，深感困惑、不满、愤慨。以至于在答记者问的时候，他禁不住要从道德上谴责胡戈，声讨“人不能无耻到这样的地步”[1]，并进一步宣称要提起诉讼、彻底追究侵权责任。于是，法律领域也顿时热闹起来。国家版权局新闻发言人虽然表态慎重，但明确指出有关争议应该通过民事诉讼解决 [2]。当事者双方已经分别委托律师处理有关纠纷，还有些热心的法律人主动说愿意免费为胡戈提供代理服务 [3]。一些学术机构组织了专题讨论 [4]。综合见仁见智的各种主张，多数专家的论述集中在对著作权的条文解释和技术性推理方面，侧重于知识财产保护程度的斟酌 [5]；也有些学者把推敲的层次提升到
宪法原则的高度，主张表达的自由应该具有价值排序上的优越性 [6]。
如何定位戏仿及其限度，这本来就是著作权研究中的重要课题。陈凯歌对胡戈的聚讼纷纭，涉及的范围显然更广泛些，既把
著作权法与税法同样具有全民性的本质揭示出来了，同时也使戏仿成为举国上下关心的热门话题，无论结局如何，都会在中国现代法制发展的史册上留下浓重的笔划。在我看来，尤其重要的一点是，“馒头血案”实际上也提出了在数码网络化的时代背景下如何重新定位
著作权法这样的崭新任务。因为视频等新媒体技术借助互联网可以向全世界自动发射信息，造成复制、改编以及传播的任意性，造成旧的举证责任规则空洞化，这种情形是各国现行
著作权法都没有预料到的。不仅如此，这场争论还把沟通方式和社会组织形态等方面的深刻变化以及法治范型转换等一系列制度变迁的需求都纳入了公共视野之中 [7]。最近，有位记者就诙谐地采用“新媒体‘无极’时代”的词组，来表述数码网络社会的特色以及治理上的困难 [8]。
由此可见，如果把戏仿现象当作《无极》与“馒头血案”之间冲突和法律争议的主轴，那么，与戏仿平行的著作权光线折射后再聚集的焦点，就在于究竟应该怎样理解数码网络化社会对法治的影响以及相应的制度创新的问题。假设这样的光线向周围环境发散之后，再让它沿着公益反向延伸，其实还是会与网络结构里的秩序究竟应该如何建构这样的规范性问题相交。所以我认为，在这里各种议论内容及其背后的涵意脉络的主焦点，与其说戏仿本身，毋宁说应该落在以数码网络的普及为前提的制度设计上。
二 戏仿的自由与著作权保护
１ 中国自古多戏仿
尽管近世的道学家们在中国人脸谱上反复涂抹厚粉和浓妆，留下了过于严肃、模式化、一本正经、缺乏幽默感的印象，但实际上，我们从来就不缺乏戏仿的文化基因。早在战国时代，庄子曾经以假托儒家草创期师徒关于政治改革的对话的方式来表达自己的见解和批评，把超越与机诈、责任与解脱拼贴在一起，颠覆了孔子的圣贤造型和高标德治的理想，使他的言行或多或少沾染些人间烟火味，甚至江湖气，俨然一位明哲保身的处世术教练 [9]。以此为标志起算，中国的戏仿至少已经有两千三百余年的悠久历史。如果再往后推四百年的话，还可以举出更典型的实例：东汉学者张衡，一面捉摸着能及时预警山崩地裂的地动仪设计，一面以戏仿班固的辉煌颂歌《两都赋》的方式写下了《两京赋》，对腐化的繁荣极尽针砭之能事，并在其中咏出“水可载舟、亦能覆舟”的千古名句 [10]。何况中国旧文学很强调拈用、缀合、膺古、点化以及典故反用的技法，始终延续着按照本调的表现形式写诗填词、和韵酬唱的传统，因此围绕某一名作各自争奇斗妍、版本翻新的笔墨游戏很繁盛是不足为奇的。虽然采用这类修辞手法未必都与讽刺相关，但流行所至，也有利于戏仿现象的滋生和蔓延。不少诗词标题就明言“戏仿”[11]，稍委婉些的譬如李商隐的七律《杜工部蜀中离席》[12]，一方面暗示要追求杜甫诗篇那种心事沉重、忧国恤民的警醒而崇高的境界，另一方面又使之与座中醉客那种“美酒成都堪送老，当垆仍是卓文君”的日常生活谐趣以及自己的艳羡、留恋形成对照和嘲弄，就很得戏仿的个中三昧。
