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(二)反垄断法域外适用制度的法理分析
对跨国垄断行为是否适用国内反垄断法，是一个国家司法能力的范围问题。一般而言，一国的司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权是指通过立法、行政和司法机构制定一般或个别规则的权力，执行权是指一国有权对制定的一般或个别规则通过实际的执行措施而赋之以效力。规定权和执行权的范围并不必然一致，可以不具有共同的外延。[10]规定权是由一国主权决定的，在行使过程中不会对他国利益产生影响；而执行权在行使过程中超出一国的管辖范围，就会产生法律冲突问题。所以反垄断法域外适用产生冲突的根源在于执行权而非规定权，规定权构成了反垄断法域外适用制度的国际法依据。正如国际常设法院在“荷花号”案中所表述的那样，“国际法没有一项普遍的规则禁止国家把它的法律和法院的管辖权延伸适用于其领土之外的人、物和事，而是给了各国广泛的自由裁量权。这种裁量权仅在一定的情况下受到限制（例如一国未经外国许可不得在该外国实行执行法律的措施。因为国家不得在外国行使主权。）在其他情形下，国家可以自由地采取它认为最好的和最合适的原则。”[11]
从宽泛意义上讲，具有涉外因素的垄断行为主要有以下五种：(1)国内企业在境外实施的违反内国反垄断法的垄断行为；(2)外国企业在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；(3)外国企业在境外实施的，但在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；(4) 分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在境内实施的违反内国反垄断法的垄断行为；(5) 外国企业在境外实施的对内国产生某种程度影响的违反内国反垄断法的垄断行为。对于第一、二种情形，内国可以依据属人原则和属地原则适用其反垄断法，具备充足的国际法依据，并且亦为国际社会所普遍接受，因而不涉及严格意义上的反垄断法的域外效力问题。后三种情形都不发生在境内，行为主体的国籍也没有与内国发生任何联系，行为在内国也未产生直接的侵害后果，因而适用国际法上公认的传统属地原则、属人原则均不能解释其域外效力问题。我们通常所说的反垄断法的域外适用仅是针对后三种情形而言的。
1、针对第三种情形，如前所述，试图通过刑事管辖上的属地原则的扩张来寻求反垄断法的域外效力缺乏充足的国际法依据。倒是欧盟在反垄断法执行过程中确立起来的履行地原则具有一定的合理性。从国际私法角度分析，契约的准据法以缔约地法为主，同时兼采履行地法。而垄断行为是通过协议的方式达成的，也就是说这也是一种契约式的限制竞争行为，依据支配契约的准据法，适用履行地法管辖具有一定的合理性。但该原则要求有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则存有很大分歧，如果对境内行为程度要求过高，会抑制该原则功能的发挥，但如果过于灵活地认定协议的实际履行地，将会导致反垄断法域外管辖权的滥用。
2、第四种情形是欧洲法院采用的另一个反垄断法的域外适用原则——单一经济实体原则。它是专门针对跨国公司垄断行为的规制原则，即在共同体市场内的子公司，根据共同体市场外的母公司的指示在共同体市场内实施了垄断行为时，可视子公司与母公司在经济上是一个单一体，欧盟反垄断法不仅可以适用于子公司，还可以适用于其境外的母公司，从而将子公司的行为归责于其母公司。这是根据母公司与子公司的控制、支配关系，或根据代理学说，让母公司对其失去自主性的子公司的行为承担责任，从而实现反垄断法的域外适用。在没有立法规定的情况下，以“代理”为根据，或依“经济实体论”，让母公司对其失去自主性的子公司的债务负责的观点是可以接受的。[12]但是这一原则在适用过程中也存在诸多问题：首先，该原则运用需取决于法院地国对揭开法人面纱理论的态度与实践，如果国内法上无这方面的规定，则势必会增加反垄断法适用上的不可预见性；其次，母公司与子公司之间的控制、支配关系以及母公司的控制权与子公司的垄断行为的关系均无法明确衡量，加上实际操作中很难明确否定跨国公司各实体的独立人格和法律地位，所以该原则适用范围较小，且适用过程中也充满不确定性。
3、第五种情形下反垄断法的域外适用能否成立也是有问题的。根据国际私法的一般原理，行为适用行为地法，并且行为地可以分为行为实施地和结果发生地，似乎可以把这种情形视为一种特殊的地域管辖。但由于主张这种管辖时往往对行为人无法施加实际控制，所以这种属地管辖很难获得优先地位，这与通常情况下属地管辖优先适用原理是不协调的。于是，更多国家将其称之为效果原则。最早采用并实践该原则的是美国，其在1945年铝公司案中主张只要限制竞争的行为对美国国内市场产生影响效果，不管这种行为发生在什么地方，都可以适用美国的反托拉斯法。这种效果原则的法理依据是国际法上的保护性管辖权。按照一般国际法原理，保护性管辖权是指国家对于严重侵害本国国家或公民利益的行为及行为人进行管辖，而不论行为人的国籍，也不论行为发生在何地。其适用对象一般是世界各国法律中公认的犯罪行为，适用范围也仅限于本国领土管辖范围内。[13]将仅限于惩治世界各国公认的犯罪行为的管辖原则扩张到反垄断法领域，是缺乏国际法基础的。首先，效果原则的适用会造成干涉别国内政、侵犯别国主权的后果，与国际法的主权原则相违背；其次，效果原则的适用会引起国家之间管辖权的冲突；再次，效果原则的标准过于抽象，在适用过程赋予了执法机关和法院太大的自由裁量权，增加了反垄断法适用的不确定性。由于世界上其他国家的强烈批评和坚决抵制，作为对效果原则的修正，1976年美国在司法实践中又确立了合理管辖原则。勿庸置疑，合理管辖原则克服了效果原则简单化的做法，具有积极和进步意义。该原则强调“直接的、实质性的且可以合理预见的后果”，避免了滥用效果原则而招致他国的强烈反对，缓解了反垄断法域外适用所面临的压力。但是另一个方面，由于合理管辖原则只是效果原则的改进与完善，因而其同样无法克服效果原则所面临的上述三个问题，相反，它的适用要求考虑诸多利益平衡因素，[14]而这些利益平衡又依赖执法机构和法院来判断，一则给执法机构和法院加重了难以承受的负担，二则更增加了反垄断法适用的不确定性。
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