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三、通过制度创新降低交易成本的历史考察
从本质上说，有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则(法律)，大家按规则办事，并通过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。这种努力，自人类生活的早期(原始社会)就已经开始了。恩格斯在谈到法律的起源时，认为“在很早的时候就产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来就成了法律。”[9]可谓至理名言。
用通过建立制度降低交易成本的理论可以很好地解释法律在历史上“为什么”以及“怎样”代替习惯的问题。原始部落的习惯或社会习惯法诚然也能建立氏族成员对行为后果的稳定预期并具有制裁罪错的一定作用，但其适用范围和效力毕竟只局限在一个狭小的族群和偶发行为之上。随着生产力的不断进步，人类社会结构和活动范围的扩大，交换变成跨地域、跨时间甚至是跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立足够的信任，又无共同的习惯惯例可供依赖；再加上语言和习惯的重大差别，很可能彼此产生误解，有了错误、欺诈也难以追究经济责任；且交易额越大，风险越大。面对这种复杂情况，仍然依靠旧有的习俗和惯例，就不可能进行实际的理性的交易，即使勉强进行交换，其庞大的交易成本也会使双方无利可图，最终放弃交易。这时，对原有商业习惯和行为规则在国家制度的框架下加以确认、统一和改进，使之法律化就是必然的了。
人类社会法律与经济互动发展的历史轨迹早已证明：随着人类生产力的发展，出现了社会分工，哪里有分工，哪里就有交换；哪里有交换，哪里就有市场；哪里有市场，哪里就有竞争；哪里有这些条件，哪里就有商业；哪里有商业，哪里就有法律。按交易成本理论来分析人类社会发展，不仅法律必然能代替习惯，而且许多重要的组织(如国家、政党、行会、公司等)以及法律自身的专业化都体现着这一基本原理。以商法为例，伴随着第三次社会大分工后的商业独立化运动，人类商业活动日益规模化，这使信息的获得和传播、草拟合约、交易谈判、组织经营、产权界定、制度改革、激励劳动、研究决策等的交易成本大大节约，“一百个小货栈的费用总比一个大货栈的费用要多的无法比拟。”由此，商法(最初是商人习惯法)就出现了。再比如法律专业化，也是打破地域和文化界限，降低交易成本的必然结果。一方面，基于国家的统一性和法律的普遍适用性，经济交换的范围和形式得以扩大。另一方面，规则的统一促进了规则适用范围的扩大，从而节省了制定和实施规则的社会总成本。与此同时，专门从事制定和实施规则的人，如立法者、法官、律师和法学家等出现了，他们参与法律的修改和完善，使得法律适应环境变化的应用性和解释力大大增强。
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