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第一次将辩证唯物主义和“经济决定论”思想引入社会历史领域，对法律本质正本清源，做出科学解释的是马克思。他指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[4]正因为马克思正确地认识到了法律上层建筑的经济本质，开辟了对法律进行经济分析的先河，所以被现代著名制度经济学家诺斯誉为“最有说服力的，恰恰是因为它包括了古典经济分析所遗漏的法律相关因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调有效率的经济组织中产权的重要作用，以及现有产权制度与新技术生产力之间的不适应性，这是一个根本贡献。”[5]
20世纪60年代以来，在现代经济学和法学的互动过程中，特别是在汲取了经济思想史中的诸多理论(如制度经济学、福利经济学、公共选择理论等)以后，经济分析法学应运而生了。它首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济学的理论和方法来研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展，其讨论问题的出发点和落脚点都是法律和法学(而不是经济和经济学，后者通常被称作新制度经济学)，以一种类似于系统论、信息论等横断科学的广阔视角给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示，同时还展现出对法治实践模式及其创新的独特分析思路。
二、法律经济分析的基本范畴：交易成本
依照经济分析法学的观点，前述认为法律源自宇宙理性、上帝意志、人类理性、绝对精神或民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演，可以自主圆满地、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用一样毫无实际意义。因为这种零交易成本的世界根本不存在。不仅社会生活中的任何交易及关系行为都必然要花费代价，而且用这种远离社会实际生活的先验式法律思想根本不足以说明法律制度何以建立，何以实施，何以维持的问题，更无法从根本上解决“善法”与“恶法”、“守成”与“变法”之间的价值冲突。它要么只能提供一些远离尘嚣的抽象原则，要么蜕化为向威权和神灵献媚的统治术，而与人们的日用常行无关，难以解决真实存在的交易成本问题。
交易成本是一个含义丰富的概念，广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会“经济制度的运行费用”。也有人从交易成本的产生机理角度，把交易成本细分为内部交易成本和外部交易成本，进而探讨降低交易成本的不同途径。本文探讨的交易成本，借用波斯纳的观点，是指在一定的社会关系中，人们通过自愿交换而实施经济行为所支付的成本。[6]从其产生的后果看，交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的制度选择。
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