事实上，“刀郎”是人们对新疆麦盖提县央塔克乡维吾尔少数民族文化的称谓。这一地区早在公元十五世纪后就有“刀郎人”在此游牧、狩猎、捕鱼，繁衍生息，在长期的生产活动中形成了这种独特的西域文化，成为刀郎舞、刀郎民间绘画、刀郎文艺的发源地。无疑，唯有创造和保存着“刀郎”文化的“刀郎人”才是该文化及其各种表达形式的真正主人。如果说传统文化的商业化在市场经济条件下可以带来利益回报，那么这些利益中应有该文化的创造者和保有者的一份。“刀郎”的出名在一定程度上与消费者喜爱这两个字所蕴涵的具有怀旧意味的西域风情这一因素有关。从保护真正权利人的角度，
商标法不应当放任其他人把这两个字做商标使用并注册。当然，至于个人将其取为笔名（事实上在罗林之前已有新疆本地的阿尔肯刀郎），不属于知识产权领域的事，在此不做论述。
依据我国商标法的规定，笔者将商标的使用和注册分为三种情况：即第十条、第十一条及第九或三十一条所表述的有关情形，并分析各种情形下法律对民族民间文艺及其要素进行保护的可能性。
我们先分析第九条和第三个一条中提到的在先权利问题（注：
商标法第
九条：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”）。“商标的使用和注册不得侵害他人的合法在先权利”是
商标法2001年修改后的一个亮点，其出发点是从立法技术上消除实践中屡现的所谓“权利冲突”问题。近期绝大多数的知识产权论著或教科书均无例外地列举了在先权利的类型，基本上是各类民事权利，即著作权、商标权、外观设计及实用新型专利权、商号权、姓名权、肖像杈、隐私权（注：如吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》第536页，中国人民大学出版社，2005年3月。）等。遗憾的是尽管
著作权法提及“民间文艺作品”的保护问题，但我国至今尚未通过保护民间文艺（作品）的专门立法，因此暂时找不到为民间文艺设定民事权利的具体法律依据，很难把民族民间文艺及其要素保有人的权利名正言顺地纳入
商标法所指的“在先权利”。不过，
商标法这两条开放式的规定在将来条件成熟时必定能为传统知识和民族民间文艺及其要素的权利人提供救济；从长远来看，该规定是商业竞争领域内最恰当的保护传统文化及其表达的方式，因为无论某一地区的具体民间文艺表达形式（民间歌舞、民间神话、民间美术等）、还是以此闻名的某一族群的名称或某一文化的特定称谓本身，都毫无疑问属于该群体，也足以形成
商标法所指的“在先权利”，不能为他人任意作为商标使用并注册，或进行不正当竞争。可惜的是，在目前这一条款还难以为保护民族民间文艺及其相关要素提供任何保护。据称“刀郎”酒的使用者在2002年便完成了该商标的注册，“西域刀郎”的注册是在罗林出名之后；这两个商标的注册，说明了目前我们的困境：民间文艺及相关要素，像其它任何自由传播的无主信息一样，是“公有领域”的资源，可以被任何人合法“抢注”。
