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典权适用的另类解释——以清代北京旗房为例

  综上可见,在清代的北京,用以设典的旗房并非私有而是完完全全的“公有”住房,从而说明典权的产生或运用,可以只是法律禁令和生活压力双重夹击下的产物,而与理道德约束无关(或者不是那么主要)。耐人寻味的是,在旗人典房现象式微的同时,京城民人之间的房屋典权也大量萎缩。这或许表明,即使是受儒家理论影响颇深的民人(汉人)也并不总是那么顾及祖宗和自己的“面子”,某种更为现实的考虑使得他们宁愿绝卖房产也不采取典卖的方式。当周围的人都这么做的时候,关于“败家子”的讥评、不得变卖祖产的道德观念最终也将走到它的尽头。
  四、对典权民事立法的思考
  我国自从清末开始继受欧陆法系民法以来,许多学者对典权的关注往往首先落在其性质究竟是用益物权还是担保物权之上;在近来有关民法典的讨论中,是否保留典权也成为一个焦点。若仅从上述清代北京城区旗人典房的情况看,典权的设定原本与其性质为何无涉;典权的存废亦诚不足以左右中华法系复兴的光荣进程。在当时的情景下,它毋宁是一种规避法律,有限度地让渡房屋(土地)以融通资金的有效途径。当然,也必须承认,这一事例并不足以代表中国历史上、以及不同地域的全部典权实践,比如,民国时期江南的土地典权,就是对“生活的压力与生命的尊严哪一个重要”的疑问的一种折衷回答。但这两种实践也有其共通之处,即都要摆脱生活的困窘(融通资金),同时尽可能回避掉有关所有权转让的(法律上的或道德上的)难题。
  如今,在经历了太多的变幻之后,能称得上“祖产”的物件本已不多见,即便有,人们也不再那么敬畏,对于“败家子”的名声更是少有顾忌。而城镇住房改革的推行以及相关法律的建立,在消解了数量巨大的公房的同时,也为拥有和转让私房扫清了法律上的障碍。显然,曾经诱发典权的道德和法律因素都不存在了,尽管融通资金的需求始终存在,甚至越发强烈。在这样的背景下,衰落或被弃置不用似乎就是典权的一种宿命。毕竟,当存在着更简便、更安全的融通资金的方式时,当事人何乐而不为呢?因此,如果法律承认和保障私人对住房的所有权,不施加过于严苛的房屋交易禁令,营造秩序良好、流通顺畅的交易市场的话,没有典权也不成其为问题。当然,如果法律愿意为当事人多提供一种选择,同时立法成本不会因而增添太多的话,对典权做出明确规定,并非坏事。
【注释】  谢在全著:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第456页。


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