典权适用的另类解释——以清代北京旗房为例
姜朋
【摘要】关于典权，通常的看法是它是在承认土地、房屋的产权为私有的大背景下，努力调和现实的生存需要与尊崇祖训、维护家族荣誉的道德理想的结果。但对清代北京城区旗房出典的研究揭示了诱致典权产生的另一种原由，即生活的窘迫与能居住却不能出售的公有住房，最终催生了清代北京城里的旗人典房现象。
【关键词】典权；清代；北京；旗房
【全文】
一、对典权产生的传统解释
中国现有的民事法律制度主要来自于对外国法制的继受，但其中的典权系中国固有法制的产物，为学界通说，并无疑问。在典权的兴起问题上，学者往往将其归结为对变卖祖产的顾忌。比较经典的观点认为：
“（典权）其所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，然又不能有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人，以获取相当卖价之金额，在日后又可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应融通之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。‘典’由是而兴，经历代而不衰。”[1]
在强调传统伦理价值的同时，也有学者将关注的焦点放在了典权与私人所有的对应关系上：
“典权是在封建私有制条件下发育起来的物权制度。……在封建时代，土地和住宅是最基本的生产资料和生活资料，保有祖遗田宅，被赋予重大的伦理价值而构成孝道的一部分。因而，出卖田宅，不仅意味着基本物质生活条件的丧失，而且还会招致败家不孝之骂名，从而颇为国人所不齿。有鉴于此，久而久之，便有典权制度，以为救济。”[2]
“新中国成立后，随着土地社会主义公有制的建立，土地典权不复存在。但是，对公民之间的以私有房屋为客体的典权司法实践中一直是承认的。”[3]
由此看来，典权制度其实是在承认土地、房屋的产权为私有的大背景下，努力调和现实的生存需要与尊崇祖训、维护家族荣誉的道德理想的结果。因而，土地或房屋的私人所有、保有祖先遗产的伦理信条便成了典权存在的先决条件。应当承认，这一认识在大多数情况下是成立的，但也有例外。在张小林所著《清代北京城区房契研究》一书中，[4]笔者就发现了诱致典权产生的另一种原由：生活的窘迫与能居住却不能出售的公有住房，最终催生了清代北京城里的旗人典房现象。
