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论商法的私法属性——评“商法公法化”兼与李洪江先生商榷

  (四) 结语
  如前所述,所谓的“商法公法化”论证,实质是对大量强制性规范之现象的归纳。但是我们更看到,所谓的“公法化”现象并非出现于20世纪国家经济干预之后,而且“公法化”现象更不可能使得商法失去了私法自治的基本理念。大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架,国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者(包括对经济活动中产生的争议、做出裁决)而存在,而并不是公共利益的界定者,也不是市场参与者。这些强制性规范,实质是裁判法、技术法。对市场主体而言,这些规范不会强制他们为或者不为。[20][21]总之,商法中的强制性规范不足以成为“商法公法化”的充分的理论依据,“商法公法化”的论断是不准确、不妥切的。
  
【参考文献】[1]李洪江:《简析商法的特征》发表于北大法律信息网,详情点击连接 http://article1.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=33965 [2](古希腊)修昔底德:《伯罗奔尼撒战争史》(上),谢德风译,商务印书馆1985年版,第130页; [3](意)彼德罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第9页; [4](法)勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第45-74页; [5]《马克思恩格斯全集》第21卷,人民出版社1975年版,第154页; [6]孙国华、杨思斌《公私法的划分与法的内在结构》,载《法制与社会发展》(双月刊), 2004年第4期,第100-103页; [7]童列春、白莉莉《商法的现代嬗变与误读——与史际春、姚海放先生商榷》载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2005年第18卷 第6期 第865页; [8]赵中孚《商法总论》[M].北京:中国人民大学出版社1999年; [9]王保树《商事法论文集》[C].北京:法律出版社.1997年; [10]范建《中德商法研究》[M].北京:法律出版社,1999年; [11]顾功耘《商法教程》[M].上海:上海人民出版社2001年; [12]刘建《商法公法化之不合理性分析》载《成都理工大学学报(社会科学版)》2003年第11卷 第2期 第50页; [13]任先行、周林彬《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第12页; [14]吴钧、何军《浅谈商法的性质》载《沈阳师范学院学报(社会科学版)》2000年1月 第24卷 第1期 第20-22页; [15]中国大百科全书•法学卷[C].北京:中国大百科全书出版社,1985年 第505页; [16]胡鸿高:《商法本位论》[J].复旦民商法学评论(2).北京:法律出版社,2003年 第8—9页 [17](美)哈罗德•丁•伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》[M].梁治平译.北京 中国政法大学出版社,1993年 第414页; [18]曹兴权《认真对待商法的强制性:多维视角的诠释》载《甘肃政法学院学报》2004年第5期 第18—25页; [19]“交易费用”理论是经济分析法学中的经典理论。所谓“交易费用”是指生产之外的所有费用,包括信息费用、产权界定与保护费用、时间费用、合约执行费用、监督费用与风险费用等。 [20]苏永钦《私法自治中的国家强制》[J].载《中外法学》,2001年第1期 第95页; [21]事实上,我们看到,商法中的强制性规范的目的乃是为了保障私益实现;此种强制性规范乃是商法规范技术性的体现,属于构件性规范,形成交易的统一条件,便利效率追求;此种强制性规范乃是商事关系中规律的体现;私法调整社会关系运用两种基本手段:意思自治与法律直接规定。“全部民事法律关系从调整方法角度可以分为两部分:其中一部分可以直接借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现,另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程”。(见董安生著《民事法律行为》[M].北京:中国人民大学出版社,2002年)因此,我们又可以得出结论:商法中的强制性规范性质仍属于私法。


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