所以，笔者认为，“商法公法化”的论断是有待商榷的。理由如下：
　　第一、 商法是私法。
　　商法，在关注这个词之前，首先需要解决的问题就是何为“商”？汉语中“商”一词,英语为“Commerce”,德语为“Handels”,拉丁语为“Commerium”,日语为“商”。古代汉语中,商是一种计时单位,一刻称为一商,“商”一词被引入经济生活,最初是与贸易活动联系在一起的。古人提出“通财鬻货曰商”，这种理解是将“商”视为买卖，是人们对“商”最朴素的认识。而近现代经济的发展，人们已将营利视为“商”的本质。质言之，商的质的规定性包括两方面：（1）营利性，即赚取利润。法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机，或根本出发点、着眼点，就是为了谋取一定的经济利益。商人通过权衡利弊、精打细算、趋利避害，谋求高于其成本的收益（2）营业性，即开展经营以其为业。营业性是从从事商活动的主体及方式出发作出的判断，即特定的商人群体以从事商活动为其专门职业。所谓营业性，可从两方面考察：持续性和同一性。前者指行为于时空上之延续或多次重复，后者指行为类型或方式之同一或类似，惟有两方面综合认定，才称得上专门经营以其为业的营业性。可见，营利性乃商内在之蕴涵，营业性乃商外在之表现。恰如学者正确指出，“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素。这两者的有机结合，才是商业的全貌。”[13]　
　　再看商法的发展。商法没有民法那样悠久的历史和博大精深的内容,也不具有似民法曾与私法为同一称谓的显著位置。但严格地说来,传统商法却是与民法同源同体的,它们同孕育于古罗马法。罗马法中不乏商法内容,如罗马法文献中包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则。虽然加以分类,但却没按一般原则使它们明确的相互联系并对它们进行分析,且商业契约被当作民事契约。古罗马法学家也承认许多契约不是由市民法支配,而是由包括万民法在内的习惯法所支配,只是由于政治、经济等原因,商法并未达到与民法同等的地位,故不易为人所知。至于商法为人所知悉,应归功于中世纪的欧洲,尤其是地中海沿岸诸城市。当时海上贸易的繁荣,通向东方的商路重新开放,极大地促进沿岸诸城市商业的发达。商业的发达带来的社会成果之一,即商人阶层的形成。商法支配着特定地方(集市、市场和海港)的特定的一群人(商人),此时是以商事习惯为主。由此,商法从民法中分离出来已初露端倪。到了19世纪,无论是大陆法国家,还是英美法国家,商品经济都发展到一个崭新的阶段,其结果是商事法典化的现象出现。以1807年法国商法典的颁布为标志,民商分立体制得以确立。通过历史,我们不难看出,无论采取哪种体制,都是建立在商法是民法特别法的基础上的,这无疑赋予它以私法性质。虽然,商法肇始于万民法,使它具有了某些公法的性质，但它的本质仍然是私法。

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