论商法的私法属性——评“商法公法化”兼与李洪江先生商榷
朱伟
【摘要】“私法公法化”是20世纪西方法制发展的特征之一，而“商法公法化”又是“私法公法化”的主要表现。文章从公法和私法二元法律结构理论谈起，讲到了该理论的产生及发展；接着，文章引述了若干当前具有代表性的“商法公法化”理论观点；最后，文章从商法的本质、发展及内容规定性方面论述商法是私法；从历史进度、法律价值及经济学的角度对商法中的强制性规范进行重新解读，得出结论：“商法公法化”的论断是不准确、不妥切的。
【关键词】商法 商法公法化 私法 批判
【全文】
写作原起 李洪江先生近日发表了《简析商法特征》一文，[1]该文讲到商法具有四大特征：国际性、营利性、技术性和公法性。在谈到商法的公法性时，该文作者饱含深情地写道：“近代以来，……出现了具有历史意义的‘商法公法化’变革……”由此，笔者再一次想起了一个曾经思索良久的问题——“商法公法化”。
在社会化思潮推动下，20世纪以来的西方出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势。相应地，在法律秩序中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展。可以说，整个20世纪的西方法制的发展都可以用“公法私法化和私法公法化”来概括。“公法私法化”不是本文要讨论的问题，文章只讲“私法公法化”。
（一） 公、私法划分的理论及发展
公法与私法的划分是法理学的一个基本问题。但公私法的划分并不是自有法律就有的，而是法律发展到一定阶段的产物。
早在古希腊时期，在法律领域，就有了“公”、“私”的观念区别。著名的政治家伯里克利曾说过：“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。”[2]罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[3]查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》指出：“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”关于两者的适用原则和效力《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法的原则是对当事人来说，协议就是法律。”罗马人关于公法和私法的划分，揭示了公法和私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法，公法研究没有什么发展。罗马法留给后世的文化遗产，主要是罗马私法，它的生命力在于其大多数法权关系能适应现代市场经济生活条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[4]“在公法方面，罗马法从未提供任何范例”，“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。[5]
