（五）、认购书的定金问题
1、认购书定金的性质
实务中，绝大部分认购书皆有定金的约定。关于认购书定金的性质，理论及实务界众说纷纭，有认为认购书定金为立约定金者〔33〕，有认为属解约定金者〔34〕，还有人认为认购书中的定金具有立约定金与违约定金的双重特征和功能〔35〕。
本文采最后一种观点，认为认购书定金兼具立约定金与违约定金的属性。首先，从本约角度讲，认购书定金在于担保本约的订立，因此认购书定金具有立约定金的特征。而从预约角度看，认购书定金在于担保预约所约定的签约义务的履行，故认购书定金同时也符合违约定金的条件。
至于认购书定金是否可理解为解约定金的问题，依最高院的立场，只有在当事人于合同中明确约定“交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的情况下，定金才可以被理解为解约定金〔参见《
担保法司法解释》第
117条〕，而实务中绝大部分认购书并无类似“交付定金的一方可以丧失定金为代价解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”的约定，因此将并无解约权约定的认购书中所约定的定金定性为解约定金并不符合相关司法解释。
2、认购书定金罚则的适用
依通说，只有在预约义务人拒绝按预约约定条件订立本约时，方适用定金罚则〔36〕。若预约双方在订立本约时就预约未约定事项进行协商时，因各持己见致本约不能订立，则对任何一方均不得适用定金罚则，即使一方恶意协商时亦不例外。因为就预约未约定事项恶意协商仅构成附随义务的违反，并不适用定金罚则。当然，此情形下不适用定金罚则，并不等于违约方不承担任何法律责任，权利人除了可以请求违约方依认购书预定条件订立买卖合同外，如因违约方恶意协商遭受其他损失时，并可请求其赔偿损失。
需补充说明的是，将认购书定金定性为立约定金、违约定金，在义务人拒绝订立本约情形下，有如下问题值得探讨：
第一，权利人在义务人承担定金责任后，是否有权要求义务人承担继续履行的违约责任？
第二，权利人是否可不要求义务人承担定金责任，而直接要求义务人承担继续履行的违约责任？
第三，在定金低于权利人遭受的实际损失的情况下，权利人是否可要求义务人赔偿超出定金部分的损失？
3、关于认购书定金合同的主合同问题
订有定金条款的认购书实际上包含了两种合同关系，即预约与定金合同。由此，认购书、买卖合同、认购书定金合同三者法律关系如何，有待明确。认购书与买卖合同系预约与本约关系当无疑问，有疑问者，乃认购书与买卖合同何为认购书定金合同的主合同。
司法实务部门普遍认为，房屋买卖合同是认购书定金合同的主合同〔37〕。而陈耀东教授则认为，认购书才是认购书定金合同的主合同〔38〕。
笔者赞同陈耀东教授的观点。理由如下：
定金作为一种担保方式，需以某种债权作为其担保对象。若将买卖合同视为认购书定金合同的主合同，就等于说认购书定金担保的是买卖合同的债权。而买卖合同的债权分别为出卖人享有的请求买受人支付价款的债权，以及买受人享有的请求出卖人交付标的物及移转标的物所有权的债权。显而易见，认购书定金不可能是对买卖合同任何一种债权的担保。此外，在买卖合同订立之前，买卖合同之债权尚未产生，依担保从属性原理，定金担保权也不可能存在。定金担保权既不存在，何以起到担保买卖合同债权的作用？由此可知，将买卖合同认定为认购书定金合同的主合同“在逻辑上难以自圆其说”〔39〕，买卖合同不可能是该定金合同的主合同。
而将认购书认定为认购书定金合同的主合同，则既符合当事人之真意，也完全符合
担保法原理，不会产生“在逻辑上难以自圆其说”的问题。因为一般情况下，认购书均为双务预约，双方当事人都负有订立本约的合同义务。依认购书当事人之真意，双方在认购书中约定定金条款的目的，显然在于担保双方履行订立本约的预约合同义务。换言之，认购书定金的担保对象为认购书债权。既然认购书定金的担保对象为认购书债权，则显然应当将认购书认定为认购书定金合同的主合同。从逻辑上讲，正是因为认购书定金的目的在于担保认购书当事人履行缔约义务，若任何一方拒绝订立本约，则都是对预约合同义务的违反，都侵害了相对方的预约债权，故应当受到定金罚则的惩罚。如此推理完全符合
担保法原理。从担保从属性角度看，实务中，若认购书债权不成立，则当事人即无权要求对方承担定金责任，认购书定金担保权附属于认购书债权，此与担保从属性原理亦相吻合。
三、关于“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预定之本约内容请求履行”的理解
《理解与适用》两次引用了台湾地区最高法院1972年台上字第964号判例中的观点“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预定之本约内容请求履行”。
由于《理解与适用》在大陆法院系统的广泛传播，“契约有预约与本约之分，两者异其性质与效力”已被众多法官所接纳。但据笔者观察，由于《理解与适用》没有全面介绍台湾地区理论与实务界对预约的认识，导致大陆众多法官对“预约与本约异其性质与效力”多有误解，以致在实务处理中出现虽表面认可预约为独立的合同，但事实上否定预约的合同效力的现象（如上述上海高院的判决）。有鉴于此，笔者认为有必要对台湾地区法律界对预约的认识作略为详尽的介绍，如此或许有助于我们更为准确的理解“预约与本约异其性质与效力”的本意。
