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透析房屋认购书法律责任

  从《理解与适用》第224页最后一行及第225页第一、二行的说明可知,该书中使用的所谓“期待利益”,即为可得利益,“指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益”。
  依通常理解,信赖利益损失是缔约过失责任的赔偿范围,而可得利益损失是违约损害赔偿责任的赔偿范围。由此,“预约合同责任包括期待利益”,显然可以理解为违反预约应承担违约责任。因为如果违反预约不能承担违约责任,则根本不可能赔偿期待利益损失。
  再者,该书引用了刘俊臣著《合同预约若干法律问题初探》(以下简称刘俊臣文)中的大量内容,而刘俊臣文显然认为违反预约应承担违约责任。
  最后,《理解与适用》第61页称,“本条只规定违反认购书约定的定金罚则运用方法,未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任,我们认为这主要是基于两点考虑:一是我国现行法未对预约合同作出规定,司法解释不宜作出创设性规定;二是商品房销售实务中,绝大多数认购书只有定金条款,没有违约责任和赔偿责任的约定。”从此处表述看,《理解与适用》也并不认为违反预约不能承担违约责任。
  综上可知,对违反预约应承担何种性质的法律责任,《理解与适用》并无明确表态。
  2、关于违反认购书(预约)是否应当承担继续履行的违约责任〔6〕
  对此问题,《理解与适用》也没有作出明确表态,更未见法理分析,而只是引用了吴颂明著《预约合同研究》(以下简称吴颂明文)、谭蓉著《浅析商品房销售中的认购书》(以下简称谭蓉文)以及刘俊臣文的观点。但对违反预约是否应当承担继续履行的违约责任,吴颂明文、谭蓉文、刘俊臣文观点并不一致:吴颂明文认为,如果预约当事人违反“带未决条款的预约”,则“可能承担强制实际履行之责任”;而刘俊臣文、谭蓉文则显然反对违反预约应承担继续履行的违约责任。
  3、其他问题
  除上述问题外,《理解与适用》中与预约有关的其他可能会使读者产生误解的观点有:
  该书第66页倒数第一行起:“我们认为,预约与本约有下列差别:一是订约时间不同,‘预约是谈判期间对未来事项的预先规划’。属前契约阶段合同,所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的,双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同,不受要物约束,强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容。第三,签订预约合同的目的是订立本约,由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容”。
  《理解与适用》上述观点有如下值得探讨之处:
  第一、关于“本约……双方应承担的义务是合同义务”。
  《理解与适用》此处既在讨论预约与本约之区别,其言外之意当然是指预约双方应承担的义务不是合同义务。如此,有疑问的是,预约既为符合合同法二条所规定的独立的合同,则当事人因预约所负担的义务不是合同义务又是什么义务呢?
  第二,关于“预约合同是诺成合同,不受要物约束,强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容”。此处,《理解与适用》显然将合同的成立与合同的履行混为一谈。
  实质上,诺成与要物均是针对合同的成立而言〔7〕。而我国合同法所规定的要物合同只有极少数合同,其余均为诺成合同。由此可知,绝大多数情况下,是否受要物约束,并不是预约与本约成立的区别。对诺成合同而言,只要当事人意思表示一致,合同即告成立。因此,绝大多数情况下,无论预约或本约,当事人的主观意志都对合同的成立起到决定性作用,在这一点上,预约与本约没有区别。具体到房屋买卖,房屋买卖本约为诺成合同,其成立并不受要物约束,在双方就合同的必要之点意思表示一致时,合同即告成立,与其预约并无区别。至于此后的房屋交付,则为本约的履行,与本约的成立并无关系。
  第三,关于“由于本约所约定的义务是合同义务则直接具备履行内容”。本文认为,预约既为设立民事权利义务关系的协议,在成立并生效后当然也直接具备履行内容(即签订本约),与本约亦无差别。
  本文认为,正是《理解与适用》这种模棱两可的表态,使下级法院在揣摩作者真意时产生了不同的理解。上述浙江高院与上海高院所作出的观点完全不同的判决,则是这种不同理解的最直接的体现,二者都能从《理解与适用》中找到判决依据。
  由此可知,《理解与适用》对认购书的阐述并不清晰,没有也无法起到统一法律适用的作用。违反认购书究竟应当如何承担法律责任,仍有待大陆法学理论与实务界作更深入的研究。笔者不揣冒昧,尝试在下文中对此问题作粗浅的探讨,以就教于众方家。
  二、违反认购书应如何承担法律责任
  (一)、认购书的法律性质及认购书当事人所负担的法律义务
  1、认购书的法律性质
  认购书法律性质如何,大陆法学理论界曾有歧见,但目前大陆理论与实务界均取得共识:认购书是独立的合同,是房屋买卖合同的预约〔8〕。
  本文对认购书的法律性质亦采预约说。因为首先,认购书同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议,完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义,故认购书是应该受合同法调整的合同;其次,认购书不是对房屋买卖合同债权的担保(详如下述),其效力并不依附于房屋买卖合同,故认购书又是独立于房屋买卖合同的合同;最后,认购书是约定将来订立房屋买卖合同的合同,符合民法学界对预约的定义〔9〕,故认购书又为房屋买卖合同的预约。


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