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飘忽的法治(下)——清末民初中国的变法思想与法治

  这样看来,我们有必要区分三种意义上的法治思想,一是价值法则意义上的,主要是传播自由、民主思想,批判旧的价值法则,为未来的法治奠定价值论基础,尤其是为把自由、人权、民主作为根本法则或自然法意义上的法则,提供可能;二是政治法则意义上的,主要是推翻旧的政权及其法律,建立新的政权及其法律,焦点在解决"谁的法律"的问题,而非如何用法律来治理的问题。三是程序法则意义上的,主要是探讨包括立法、司法等具体规则在内的法治运作问题。严格说来,只有这三种意义上的法治思想结合起来,才是完整的法治思想。 从这个意义上,可以说,在近代中国,有变法而无法治,有变道而无治道。再往深处说,根本的问题是,只知变之道,不知不可变之道;只知毁道变法,不知守道变法;有道可变,无道可守。这是变法的法治,飘忽的法治。正是这样,我们才说,这是一个革命的时期,不是一个建设的时期。
  
【注释】 龚自珍:"一祖之法无不敝,千夫之议无不靡,与其赠来者以劲改革,孰若自改革?抑思我祖所以兴,岂非革前代之败耶?"(《龚自珍全集》第一辑"乙丙之际著议七",上海人民出版社1975年版,第6页)

王韬:《弢园文录外编》卷一《原道》,郑州:中州古籍出版社1998年版,第36页。

郑观应:《盛世危言·道器》,郑州:中州古籍出版社1998年版。

黄遵宪:《日本国志》卷三二《学术志一》,上海古籍出版社2001年版。

张之洞:《劝学篇》,外篇,"设学"第三,上海书店2002年版。

张之洞:《劝学篇》,外篇,"变法"第七,上海书店2002年版。

张之洞:《劝学篇》,内篇,"循序"第七,上海书店2002年版。

张之洞:《劝学篇》,内篇,"正权"第六,上海书店2002年版。

梁启超:《欧游心影录节录》,《专集》(第五册)之二十三,第37页。

薛福成:《出使英法义比四国日记》卷三 "光绪十六年七月二十二日记",岳麓书社1985年版,第197页 。

何启、胡翼南:《康说书后》,载《胡翼南全集》(三)"新政真诠"卷十四,中国社科院法学所图书馆藏,第六页。

郑观应:"君主者权偏于上,民主者权偏于下,君民共主者权得其平"(《盛世危言》卷一议院,郑州:中州古籍出版社1998年版。)

康有为:《中国颠危误在全法欧美而尽弃国粹说》(一九一三年),载汤志钧编:《康有为政论集》下册,北京:中华书局1981年版,第892至893页。

陈独秀:《爱国心与自觉心》(一九一四年十一月十日),载《陈独秀文章选编》上册,三联书店1984年版,第71页

孙中山:《民权主义第五讲》,载孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第132页。

陈独秀:《宪法与孔教》(1916年11月1日),《陈独秀文章选编》,三联书店1984年版,第146页,148页。

李大钊:《孔子与宪法》(1917年1月30日),载《李大钊选集》,人民出版社1959年版,第77页。

参见拙文:《法治是什么――渊源、规诫与价值》,《中国社会科学》1999年第4期。

康有为:《中华救国论》(一九一二年),载汤志钧编:《康有为政论集》下册,中华书局1981年版。

康有为:《革命论·共和政体不能行于中国论》(一九一一年),载汤志钧编:《康有为政论集》下册,中华书局1981年版,第670页。

参见梁启超: 《中国专制政治进化史论》,《饮冰室文集》之九。

参见张磊:《孙中山思想研究》,中华书局1981年版,第94页以下。有一种意见认为,孙中山最后放弃了这个阶段论。毛泽东曾指出:"军政、训政和宪政三个时期的划分,原是孙中山先生说的。但孙先生在逝世前的《北上宣言》里,就没有讲三个时期了,那里讲到中国要立即召开国民会议。可见孙先生的主张,在他自己,早就依据情势,有了变动。"(《和中央社、扫荡报、新民报记者的谈话》,载《毛泽东选集》第二卷,人民出版社1991年版,第578页)。

孙中山:《民权初步·自序》,载孙中山:《建国方略》之三社会建设。

沈家本: 《政法类典序》 ,载沈家本:《历代刑法考·寄■文存卷六》,北京:中华书局1985年版,第2242页。

《论杀死奸夫》:"若设一律,而未能尽合乎法理,又未能有益于政治、风俗、民生,则何贵乎有此法也?"载沈家本:《历代刑法考·寄■文存卷二》,中华书局1985年版,第2084页。

《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分别草案折》,载《大清光绪新法令》,第20册。

"国家者人格也。有人之资格谓之人格,凡人必有意志然后有行为,""国家之行为何,行政是已。国家之意志何,立法是已"(梁启超:《论立法权》(1902年),载《饮冰室合集·文集之九》,第102页)。

梁启超:《管子传》(1909年),载《饮冰室合集·专集之二十八》,第8页。

梁启超:《论中国宜讲求法律之学》(1896年),载《饮冰室合集·文集之一》,中华书局1989年版,第94页。

梁启超:《管子传》(1909年),《饮冰室合集·专集之二十八》,中华书局1989年版,第14页。

梁启超:《管子传》(1909年),《饮冰室合集·专集之二十八》,中华书局1989年版,第17-18页

梁启超:《论中国宜讲求法律之学》(1896年),《饮冰室合集·文集之一》,中华书局1989年版,第93页。

梁启超:《中国法理学发达史论》(1904年),《饮冰室合集·文集之十五》,中华书局1989年版,第43页。

梁启超:《论立法权》(1902年),《饮冰室合集·文集之九》,中华书局1989年版,第102页。

梁启超:《新民说》(1902年),《饮冰室合集·专集之四》,中华书局1989年版,第37页。

参见梁启超:《中国积弱溯源论》,《饮冰室合集·文集之五》,中华书局1989年版,第16页。

例如,他在1903年游历欧洲回来后,看到西方国家的一些阴暗面,于是,"言论大变,从前所深信的破坏主义和革命排满的主张,至是完全放弃"。此后,发表《敬告我国国民》一系列文章,反对民主革命,宣传开明专制,而且谋求与袁世凯合作。有关研究,参见熊月之:《中国近代民主思想史》,上海社会科学院出版社2002年修订本;宋仁编著:《梁启超政治法律思想研究》,学苑出版社1990年版。

关于章太炎的法治思想,见熊月之《中国近代民主思想史》,上海社会科学院出版社2002年修订版,第491页以下。

章太炎:《官制索引·古官制发原于法吏说》,《民报》第十四号。

章太炎:《代议然否论》,载汤志钧编:《章太炎政论选集》上册,北京:中华书局1977年版,第457-458页。

章太炎:《■书详注》第三十八篇"定律",上海古籍出版社2000年版,第594页。

] 胡适:《我们什么时候才可以有宪法》(1929年),载《新月》第2卷第4期。


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