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飘忽的法治(下)——清末民初中国的变法思想与法治

  我们不信无宪法可以训政,无宪法的训政只是专制。我们深信只有实行宪法的政府才配训政。[90]
  胡适认为,"抛弃党治"、"公开政权",建立多党制民主是实行宪政的唯一途径。
  就总体而言,关于法治体制和原则的具体论证,大都打上了那个时代的强烈烙印。尤其是言说之时 "足将进而趑趄,口将言而嗫嚅"的顾虑与犹豫,良可叹也。
  尾 论  
  现在,让我们总结一下本文研究变法思想与法治问题的几个维度。
  一是华夷之辨与本末之辨。通过这个维度,我们看到的是,打破了闭关锁国的中华帝国惟我独尊的梦幻,认识到西方强大之本在政教,而不在技艺,中华帝国不仅在技艺上落后了,而且在政教上也落后了,进而在时代定位的意义上认识到:中国不仅在技艺而且在政教方面都要向西方学习,以跻身于当世文明之列,法治则被看作当世的先进文明的一部分。但是,这种从华夷之辨到本末之辨的进路是很容易遮蔽或忘却法治之本的,所以,还必须继续深究本中之本末。
  二是专制主义与自由主义。通过这个维度,我们看到的是,民主政治被当作文明政教之本,议会制度受到推崇,自由、人权、平等这些与民主相关联的自由主义价值原则受到欢迎,而中国的传统政治受到激烈的批判。在批判的过程中,传统的儒学原理和法治主义接受的更多是无情的政治批判,而非理性的学术批判。不过,在政治批判的过程中,又通过对自由、平等、权利等概念的阐发和关于法治理论的探讨,触摸到了自由主义的法治价值。这可谓找到了本中之本。
  三是欧美中心主义与中国本土主体。通过这个维度,我们看到的是,在畅快的政治批判和激烈的社会斗争的背后,掩藏着深重的文化危机。带着难以解决的文化危机,政治变革只能作出策略性选择,导致国情论、渐进论等策略的出现,制度上的中西会通也带有策略色彩,中国还缺乏应有的或足够的客观条件和主观经验来从事真正本土主义的法治思考和制度建设。
  四是张扬理想与建设制度。通过这个维度,我们看到的是,在各种理想相互打战的时候,前辈们大都中意于渐进式的制度建设道路,并且在法治体系和法治原理方面做了一些实实在在的探索,这些探索播下了火种,也留下了遗憾。
  给传统的法治理念注入民主自由的精神,并且突出变法主题,是清末民初中国法治思考的一大特色。这个特色,使得近代中国的法治思考带有若干明显的缺陷。首先,把变法作为实行法治的手段,一开始就会陷入变与不变的悖论困扰。其次,在价值原则方面,虽然认同法治的基本价值,但是外借的成分较多,并没有形成中国自己的法治理论特别是作为法治核心的自然法理论。其三,对民主的乐观期待影响了对法治的科学的具体的分析,最后导致用民主价值代替治道设计,使得人民主权法则难以同法治的程序法则有机地结合起来。最后,也是最重要的,是把重点放在"法"的问题而非放在"治"的问题上。这里的"法",有两个方面的含义。一是指"变法"意义上的法。要变的法,是闭关锁国、固步自封的旧的政策和体制;要追求的法,乃是救亡图存、富国强兵的新的政策和体制。变法并不是必然要求法治,即便要求法治,也只是部分的,主要限于借助国家强制力,一如春秋战国时期法家的变法方案。这种意义上的法,主要反映维新派、保皇派的政治主张。二是指法律意义上的法,这主要反映民主派和革命派的主张,他们要用法律去反映人民的意志,要推翻旧的法律秩序。这里的关注焦点主要是解决"谁的法律"这个问题,也就难以真正关注技术意义上的法治了。在此意义上,我们通常所见的政论,除了言变法外,几无一可用之言。除了此法彼法的标签外,几无一可行之方。其实,法治之法的关键是程序法则,在此意义上,只有一法,没有二法,更没有多法。不然的话,求来求去,表面上法子很多,其实,没有一项算得上真正的法治,没有一项能够真正落在制度建设上。


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