看了上段的叙述，对哈耶克的理论生涯有所了解的人们可能会说，哈耶克大概是上个世纪最适于回答上述问题的人。哈耶克一开始就是在法律学习的背景下研究经济学的，后来他激烈反对经济学和法学的分离并抱怨为没有法律背景的学生讲授经济学的困难。哈耶克是上个世纪极少有的百科全书式的学者，年轻的时候就是当时最著名的理论经济学家，晚年则创立了一种独特的和极为精深的法理学，集中体现在《法律、立法与自由》一书中。在我看来，对我们上面问题的回答，哈耶克已经作出了艰苦卓绝的努力，并且不同于历史学者和普通法法官的零散的和直觉性的洞见，哈耶克给出了系统的理论性答案。在哈耶克的基础上，发展一种真正的法的社会理论，在立宪中司法制度的建立上突破传统中混合政体理论的视野，这可能是我们具备一种宪政理论消化英美经验而不是模仿其表面制度的一个途径。
值得注意的是，哈耶克的法治观在他一生中有从法典法到普通法法治观的重大转换，对此我国学者邓正来已撰有长文进行讨论。[xli]
在《通向奴役的道路》中，哈耶克说，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规章的约束――这种规章使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据这种了解计划他自己的个人事物”。[xlii]一项行动是否属于专断，取决于该项行动是否符合既以存在的一般性法律原则。已存在的法律如果没有规定，就不能进行惩罚。
宪法是根本大法，必须规定一般性原则，调整和支配立法机构通过的法规法令，
宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别。[xliii]这种法治观，是今天中国许多学者具有的。
在《法律、立法与自由》中，哈耶克发展了一种法的社会理论，在该书第一卷第6章《内部规则：自由的法律》，哈耶克运用他卓越的抽象模式建构能力，勾勒了从司法过程中生成的法律必然具有的那些属性，这可能是我见到对普通法司法制度最杰出的理论性辩护。哈耶克说，笛卡儿式观点或几何式的法律观认为所有的法律规则都是从明确的前提中推导出来的，但即使从这种法律观所宣称的要使司法判决更具预测性这个直接的目标来看，它也是注定要失败的。他认同伟大的普通法法官从司法过程中产生的洞见，如霍姆斯所言：“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”。[xliv]霍姆斯的另一句话，“一般性法律命题并不裁定具体案件”，和上句话说的是同一个意思，但在《自由秩序原理》中受到哈耶克的负面评价。哈耶克认为“法无明文不为罪”，未必就是法治的一部分，只要该论式中的“法”所指的只是立法者所颁布的成文规则，而不是意指那些一经形诸于文字其约束力即刻便会得到普遍认可的规则。具有典型意义的是，英国的普通法从未在法律只是立法者所颁布的成文规则的意义上接受过“法无明文不为罪”这一原则，而始终是在法律是那些一经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的。[xlv] 对
宪法，哈耶克认为是一种上层构架，目的在于用组织的手段实施先行存在的法律系统，是纯粹形式意义的法律，不能视作其他法律的渊源。[xlvi]实际上，哈耶克提出的新
宪法模式是这个意义上的
宪法，是纯粹形式的建构。[xlvii]
我们上面对哈耶克法治观的理解，是从法律人和当事者的自我理解为基础，通过预设一系列条件，重构出一种司法过程即普通法司法过程，理解此种司法过程所产生的规则体系的一般特点，这些就构成了我们在一种
宪法模式对特定司法制度安排进行选择的论证，并且我们还可以在
宪法中安排对这种自发生成的法律的校正机制。但是需要注意的是，我们却并没有对制度选择的判断基础进行理性的证明，预设条件和特定司法过程之间的关系服从因果律，是标准的政治科学研究的对象，作出何种制度选择本身没有理性可以清晰说明的原因，它不从属于因果律。虽然哈耶克本人没有给自己的理论作这样清晰的说明，但这样哈耶克创建一种
宪法模式本身便是自然而然的事情，尽管当然对其具体的设计进行批评。[xlviii]
有些人喜欢从文化演进观的角度理解哈耶克，解析文化的演进过程既不预设条件，也离开了演进中人的自我理解，这样做的结果，否认了哈耶克
宪法模式在内的一切有意识制度选择的努力，而且一切现存的规则都是普通法，都具有因为存在所以具有的优良特征。不幸，上面这个观点选择不作为的理由却是完全理性的解析，因此便成了哈耶克所说的建构论唯理主义，而且似乎是无可救药的。由于这个原因，我认为哈耶克本人特别是其在《致命的自负》一书的某些关于自发的规则的观点，不必太重视，有些表述，已和历史主义社会学观点离得不远了。斯特劳斯在《自然权利与历史》中批评了现代的思想人物霍布斯、洛克、卢梭和伯克。哈耶克始终对伯克推崇备置，晚年已对洛克不以为然。斯特劳斯的伯克批评对哈耶克也是适用的，可以针对上段讲的哈耶克的文化演进观点。看来伟大的政治活动家和政治科学家，在论及政治哲学的基本问题时，也会犯一些在哲学理论层面被反驳为自相矛盾的错误。
如果上述的论辩成立，我们得以在政体层次上安排司法权。
宪法建立一些机构，叫法院或大理院。法院的权力是被动的，其职责在于判断诉讼到它这样的案件，没有起诉，就没有审判。法院的任务是最好地做出个案的判决，而非最好地执行了成文法律，为了一个好的判决，他可以在个案中让成文立法无效（除
宪法程序之外）。对成文法律的违宪审查，是自然而然进行的，是时时刻刻都在进行的。为了保证法官的完全独立，在法官的任命和薪水上要作出特别的
宪法性规定。除了上级法院对已决判决的事后推翻，法官的审判不受外来的干预。法官拥有这样的权力，并非因为法官本身就是正义，我们根据的是政治科学的辩护，这样组成的法院和法官是通向正义的目前最不坏的工具。我们重构了这样的司法制度所自然形成的法律秩序的优点，无论在保证人们行为预期的确定性上还是在适应社会生活变化的灵活性上，都优于法典法的法律秩序。法官的这种权力本身，就带来对行使权力的制约，案件判断好坏是法官的责任，他不能以成文法律为借口逃避他的责任，这本身就是巨大的压力。还有另外一些制度，如陪审团制度，对法官的弹劾制度，也制约着法官。法官判决的一些争议，实际上
宪法中并没有答案，
宪法精神只是给了启示（就和超验上帝的启示一样）。这些争议，不能交给统领军队的行政长官和掌管钱袋的国会，只能交给危险最小的部门。[xlix]我们不要忘记我们仍然处在政治领域，法律秩序必须保持统一，这样就有了最高法院对一切案件最后的上诉司法权。
总结上文，我的看法是，建设一个良好的政体和为一部良好的成文
宪法辩护，必须而且只能诉诸于政治科学。[l]
宪法本身的合法性，关键问题是它所依凭的政治科学自身的合理性。不能将
宪法的基础实质化，
宪法的基础不是国家主权，不是社会契约，不是人民主权，不是人权目录，也不是社会学意义上的民族或文化；
宪法的基础是政治哲学意义上的人类社会或政治社会。因此一部
宪法，如果要取得实证性的内容，其合法性就要诉诸政治科学，并且自然也只能确立相对的而非绝对的合法性。
宪法不能排除革命的正当性，革命的正当性不属于政治科学的内容，政治科学在于使革命成为不必要。
