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反垄断法的不能承受之重

  尽管这种感情可以直接地转化成为立法的原动力,但有了需求并不等于产生了供给的能力。这是我要唱个反调的第一点:反垄断法并没有那么大的能力。垄断是对市场自由竞争状态的一种背离,但是垄断的产生受制于多种原因,有基于产业特性的“自然”原因,过去的术语叫“成本弱增性”,现在称之为“网络外部性”,简单说就是越垄断越划算;有基于产业壁垒的原因,进入和退出壁垒—这些大部分是由政府规制造成的,直接会影响到这个产业是否会趋向于垄断,比如各种各样的资质认定、资格考试也会影响到垄断;技术创新、知识创造也会产生垄断,一开始的时候,真理总是掌握在少数人手里的,知识产权就是正当的垄断;还有法律上的原因会产生垄断,这是因为法律承认了某种权力的正当性,比如国家专营,反垄断法上的术语称之为“适用例外”。
  既然产生的原因这么多,反垄断的这项任务就不是反垄断法独立完成的,我们在反对垄断的时候,有多种选择,比如降低或者抬高合理的经济规制,这是经济法中的市场规制法的内容;比如直接扶持小企业,中小企业促进法的反垄断作用可能更直接,政策性银行也可以起到这种作用—至少在理论上;比如国退民进,可以通过国有企业法和国有资产法来实现,等等,几乎全部的经济法和经济政策都可以用来反垄断,税收也不例外。反过来说,已有的中小企业促进法、政策性银行法、国有企业法等等发挥不了作用,新来一堆法条,也不会起到多大的作用。
  是不是反垄断法的能力比起上述法律来能力更强一些呢?并不是如此。反垄断法的更强,只是表现为手段更狠一些,刀更锋利一些而已,比如反垄断法可以直接拆分企业。上个世纪的80年代,“有史以来最大的企业”AT&T在美国联邦最高法院的判决下,一分为八,可见刀锋犀利。但是不要忘记了,第一,快刀需要好手,我们有这样的“庖丁”吗?第二,快刀也容易砍到自己的手。美国人在AT&T被拆分20多年之后,募然回首,发现自己的通讯业的全球领先地位岌岌可危,大企业能够更好地技术创新,如果资金运用方向正确的话。并且,拆分了企业就会让坏人吃亏吗?洛克菲勒的标准石油公司被拆分的时候,由于股票上涨,狠狠地赚了一笔;拆分了企业就会让新人进入市场吗?反垄断法能让中国电信业的新人长起来?
  反垄断法头顶“经济宪法”、“自由经济的大宪章”等等光环,但是作为一个“高级法”,离不开更基础的法律制度的制约,更离不开特定的政治、经济、文化体制。举个例子来说,最早的反垄断法谢尔曼法是针对卡特尔的,协议的方式来封锁市场,为什么不反对控股公司、集团公司、企业并购呢?因为根本不需要,当时的美国各州都对公司进行规制,不允许设立控股公司。后来各州竞相放松规制,降低标准,欢迎大家来投资,所以联邦政府后来制定了克莱顿法、赛勒—凯弗维尔反兼并法和威廉姆斯法,而后者的内容,在我国的证券法中其实也有所吸收。所以,大部分的反垄断法规则可以通过对基础法律制度来完善解决。


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