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履约行为,还是订约行为?——物权登记行为比较

  不动产抵押协议订立后,抵押人不为登记行为;质押协议订立后,质押人不移转质物;抵押人和质押人是否应该承担缔约过失责任呢?
  所谓缔约过失是指:缔约过程中,缔约一方因不履行注意义务,或者,因过错导致
  协议不生效、被撤销,使相对人受到损害。其中,因不履行注意义务给相对人造成之损害,指相对人现有财产或人身之损害。而不为缔约登记和不移转质物,均不造成被担保人现有财产和人身之损失。如担保人登记时或移转质物时过错损害相对人人身或财产,构成缔约过失,应承担损害赔偿责任。因过错导致不生效或被撤销之协议,指缔约双方已达成之协议。而不为缔约登记和移转质物,说明缔约双方未成立物权合同。
  综上所述,根据登记生效主义,在形式上,不动产抵押行为包括两个行为:协议行为和登记行为。协议行为是不要式行为,登记行为是要式行为。协议行为是第一阶段,登记行为是第二阶段。没有协议行为,登记行为不会发生。没有登记行为,协议行为不仅不能发生物权效力,也不应发生债权效力。因此,抵押协议行为不应归入债权行为、法律行为和民事行为(这里的民事行为指发生民事效果的行为)。但在实质上,在法理上,不动产抵押行为就是登记行为,可视为物权行为吸收了债权行为。
  同理,在形式上,质押行为也包括两个行为,协议行为和质物移转行为。协议行为是不要式行为,质物移转行为是要式行为。但在实质上,在法理上,质押行为就是质物移转行为,也可视为物权行为吸收了债权行为。
  结论是:根据登记对抗主义,物权担保关系中不存在履约行为。根据登记生效主义,不动产抵押登记行为和质物移转行为均是订约行为,不应是履约行为。
  
【注释】 
李国光主编:最高人民法院民二庭编著:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年1月版,第578页。

李国光主编:最高人民法院民二庭编著:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年1月版,第579页。


李国光主编:最高人民法院民二庭编著:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年1月版,第574页。

《<物权法>草案》第4条:“物权应当公示。”其实,物权不向第三人主张时,无须公示。

李国光主编:最高人民法院民二庭编著:《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年1月版,第867页。

梁慧星主持:《中国物权法草案建议稿》,第310条〖抵押合同〗第4款及第310条、第363条〖质权的设定和质押合同的生效〗第4款及第363条社会科学文献出版社2000年3月版,第611页、612页、705页、707页。


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