法搜网--中国法律信息搜索网
履约行为,还是订约行为?——物权登记行为比较

  根据登记生效主义,如规定质押协议发生债权,质押人拒不移转质物,法律可否强制移转质物?在法理上,此时质押人仍是质物所有人;主债权人享有请求移转质物的债权,不享有质物的物权。因此,主债权人不能直接支配质物,当然也不能请求法院强制移转质物。如质物已转让、遗失、灭失,或质押给第三人,能否规定须以他物替代?前文指出,抵押关系中,以他物替代登记或担保难以操作。虽然抵押不移转标的物占有,质押移转标的物占有,但抵押关系中难以替代登记的理由也存在于质押关系。
  如规定抵押协议和质押协议发生债权,抵押人拒不为抵押登记,质押人拒不移转质物,债务清偿期届至,债务人不能履行债务,主债权人应可请求担保人承担损害赔偿责任,此时担保人实际上成为担保物价值内的保证人,物保成了人保。如担保人就是债务人,这样规定无实际意义。如担保人是第三人而无清偿能力,主债权不能实现。
  应该承认,根据登记生效主义,不动产抵押行为,质押行为,与买卖行为、用益物权设定行为、用益物权让与行为,有共同之处,即除当事人双方的协议外,还必须一个变动物权的特定行为。物权变动前,出卖人、用益物权出让人、不动产所有人,物权担保人,仍享有物权,可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权设定协议和让与协议发生债权效力。一些学者因此认为,不动产抵押协议,质押协议发生债权效力理所当然;物权行为(梁慧星先生称物权变动或处分行为)和债权行为的区分原则,不仅适用于买卖行为,用益物权让与行为,用益物权设定行为,也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》,即在其第310条〖抵押合同〗[理由]中认为:“按照本法关于物权变动与其原因行为的区分原则,当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。”
  然而,上述相似只是表面现象。所有权、用益物权,均可以同等价值补偿。因此,法律可规定不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同,不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为,构成履约行为,无正当理由不为登记行为,可追究其损害赔偿责任。但抵押权,以及质权,如由债务人设定,以同等价值补偿没有意义。无正当理由不为抵押登记或移转质物,法律难以追究损害赔偿责任。不履行允诺而无须损害赔偿之关系不是合同关系。如抵押权、质权由第三人允诺设定,能否以同等价值补偿,取决于担保人的清偿能力。
  据此,对动产抵押外的物保协议可有如下几种规定:
  1、 一律发生债权。这一规定容易使主债权人以为,自己可取得“担保合同”的债权,
  “担保合同”担保了担保物权的发生,担保物权发生后又可担保主合同债权,导致未经抵押登记或移转质物,就交付贷款。
  2、 债务人担保不发生债权,第三人担保发生债权,第三人实际上成为担保物价值内
  的保证人。这一规定也将导致主债权人未经抵押登记或移转质物,就交付贷款,实际上以人保替代物保。在通常情况下,人保风险大于物保。
  3、一律不发生债权。当事人信赖一纸空文的可能必然很低。当然,如果主债权人交付贷款后,第三人不为抵押登记或移转质物,债务履行期届至,债务人清偿不能,主债权人不能请求第三人损害赔偿。但原因或为主债权人不知此项规定;或为主债权人知道此项规定但信赖担保人。两种情况都应由当事人自己负责。
  对主债权人来说,三种规定中,第一种风险最大,第三种风险最小,立法应采用第三种。可见,物权行为和债权行为的区分原则,不应普遍适用于通过法律行为变动物权的情况,实际上只应适用于不为物权行为须承担民事责任之协议,而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议;也不应增加当事人的风险。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章