法搜网--中国法律信息搜索网
履约行为,还是订约行为?——物权登记行为比较

  梁慧星先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》,主张除法律规定或当事人另有约定外,抵押合同(即抵押协议)自成立时生效;而且,主张除法律规定或当事人另有约定外,质押合同(即质押协议)也自成立时生效。王利明先生主持制定的《中国物权法草案建议稿》中,抵押合同(即抵押协议)的成立和生效适用《合同法》,质押合同(即质押协议)的成立和生效未明文规定。所谓适用《合同法》,即抵押权未经登记的不动产抵押协议可发生债权效力。未明文规定,即适用《合同法》。这可从该稿说明中证明。可见,两稿对不动产抵押协议和质押协议的观点相同,都反对将担保协议的生效与担保物权的发生“混为一谈”。据此,抵押登记和质物移转,均为履约行为,过错不为抵押登记或不移转质物须承担违约责任。
  需要指出,对于质押协议的成立和生效,《<物权法>草案》也未明文规定,按法理应适用《合同法》,即未移转质物的质押协议发生债权效力。
  前文指出,协议未必就是合同。如果法律规定,担保协议自成立生效,那么,法律不能再规定不动产抵押协议自抵押登记生效,质押协议自质物移转生效,否则就是将担保协议的生效与担保物权的发生“混为一谈”。但是,如果法律没有规定担保协议成立生效,而仅规定不动产抵押协议自抵押登记生效,质押协议自质物移转生效,那么,未经抵押物登记的抵押协议,质物未移转的质押协议,就不生效,指责法律将担保协议的生效与担保物权的发生“混为一谈”,就没有根据。
  因此,采用登记生效主义,可规定担保协议发生债权效力,也可规定其不发生债权效力。应该如何选择呢?
  担保合同与主债合同是两个合同,担保合同是从合同,主债合同是主合同。从合同生效以主合同生效为前提。在传统民法中,借贷合同是要物合同,交付贷款前,借贷协议不生效,当然,作为担保协议的抵押协议和质押协议也不能生效。规定从合同(协议)自成立时(此处指当事人双方意思表示一致)生效,违反法理。
  根据登记生效主义,如规定抵押协议发生债权效力,抵押人拒不办理登记,法律可否强制登记?在法理上,此时抵押人仍是抵押物所有人;主债权人享有请求抵押人为抵押登记行为的债权,不享有抵押物的物权。因此,主债权人不能直接支配抵押物,当然也不能请求法院强制登记抵押物。能否规定须以他物替代登记?我国《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”但《<担保法>司法解释》第70条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。”可见以他物替代登记或担保难以操作,理由之一在于,抵押权人对债务人抵押物以外的其他财产不享有物权,不能直接支配。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章