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履约行为,还是订约行为?——物权登记行为比较

  这些观点值得商榷。从义务人是不特定人还是特定人的角度,民法学将权利分为绝对权和相对权。绝对权的义务人是不特定人,相对权的义务人是特定人。然而,权利始于义务人应知,理由很简单:请求义务人履行义务,必须让义务人知悉自己的义务。请求不特定人履行义务,必须让不特定人知悉自己的义务。但绝对权有两种类型:1、可流转,包括物权、知识产权财产权;2、不可流转,包括人格权、绝对身份权(如荣誉权、署名权)。因合同取得物权或丧失占有之人,可根据合同向相对人主张物权,如:他物权人可根据他物权设定合同向所有权人主张他物权;物权人可根据占有移转合同向标的物占有人主张物权;买受人可根据占有改定合同向出卖人主张所有权。但合同对第三人不生效。第三人可以也应该知道自己不是标的物权利人,但如果没有相反证据,只能推定符合标的物权利公示方式之人为标的物权利人。为充分发挥物的效用,保护交易安全,法律应许可第三人通过正当交易取得标的物物权,包括所有权和他物权。因此,如无法定公示方式,因合同取得物权或丧失占有之人不得向第三人主张物权。换言之,物权人向第三人主张权利时,必须公示物权,即让不特定人知悉自己(物权人)的物权。动产权利人可通过占有标的物公示物权;但不动产权利人,以及不占有标的物的动产权利人,只能通过登记公示物权。知识产权也规定了公示方式。可见,绝对权的对世效力以权利公示为前提。不可流转的绝对权,无须规定专门的公示方式,其对世效力不附条件。可流转的绝对权,必须规定专门的公示方式,其对世效力以公示为条件。需要指出,可流转的绝对权未经公示,虽不发生对世效力,并不因此而成为相对权。后者不能发生对世效力;前者一经公示,即发生对世效力。
  因此,就其起源而言,登记不是物权的发生方式,而是物权的公示方式;或者说,不是物权任何效力的发生方式,而是物权对抗效力的发生方式。根据登记对抗主义,不动产抵押协议订立后,在登记前,主债权人已享有抵押权,担保人不履行债务时,主债权人作为抵押权人,可变价抵押物,优先于无抵押权,或抵押权顺位在后的债权人受偿,只是不能对抗通过正当交易取得物权之人。所谓未经抵押物登记之抵押协议“不得对抗第三人”,此处的“第三人”不是指债权人,而是指物权人。以为绝对权均可无条件发生对世效力,是对绝对权的误解。主张不能对抗第三人的抵押权不是抵押权,不是物权,不是绝对权的观点不能成立。批评登记对抗主义不能自圆其说根据不足。
  根据登记对抗主义,不动产抵押协议发生不得对抗第三人的物权效力,属物权行为。抵押登记是在该物权的基础上发生对第三人的对抗效力,不是履行抵押协议。对第三人的对抗效力也是物权效力。在法理上,此类抵押登记行为也是物权行为。因此,根据登记对抗主义,不动产抵押的全过程包含了两个物权行为:1、发生无对抗效力的物权,2、发生有对抗效力的物权。两者不能互相吸收。不动产抵押登记是物权合同行为,但是订约行为,不是履约行为。
  根据登记生效主义,不动产抵押协议不发生物权效力,不动产抵押登记发生可对抗第三人的抵押权。如规定不动产抵押协议发生债权效力,不动产抵押登记既是发生物权的订约行为,又是抵押合同的履约行为。在法理上,此时物权行为不吸收债权行为。如规定不动产抵押协议不发生债权效力,不动产抵押登记仅是订约行为,不是履约行为。在法理上,此时物权行为吸收债权行为。
  《担保法》第64条第2款:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此,质押协议无法律效力,不是债权合同。《<担保法>司法解释》第86条:“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此,质押协议是债权合同。但《担保法司法解释》起草者仍认为:“质押合同为实践合同。”这还是对合同生效的误解。


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