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履约行为,还是订约行为?——物权登记行为比较

  从以上介绍可知,我国现行法律(包括有权解释)对不动产抵押协议的规定是不断变动的:《<民法通则>司法解释》――发生物权效力;《担保法》――不发生效力;《<担保法>司法解释》发生债权效力。现在的《<物权法>草案》――发生债权效力。如此频繁的立法变动是不多见的,不能用经济形势的发展来解释。
  大陆法系中,不动产抵押协议的效力也是不同的。采用登记对抗主义者,抵押协议发生物权效力,但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义者,效力不统一:
  《德国民法典》第873条〖因协议和登记而取得〗:“1、为了让与土地使用权,为了对土地设定权利,以及为了让与此种权利或对此种权利更设定其他权利,除法律另有规定,应有权利人与相对人对于权利变更的协议,并将权利变更登入土地登记簿册。2、在登记前,权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时,或向土地登记所交付或递呈意思表示时,或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可,交付于相对人时,始受协议的拘束。”据此,抵押物登记前,如不符合第2款规定的条件,不动产抵押协议不是合同,不发生效力。此处的效力是债权效力。当然,也可以说,在抵押物登记前,不动产抵押协议发生附条件债权效力。
  在我国台湾地区,《民法典》没有明文规定不动产抵押协议的效力,但存在相关判例(1981年台上453):“不动产抵押权设定,固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约,并非要式行为。若双方就其设定已互相同意,则同意设定抵押权一方,自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时,若为有偿行为,当不因债务人以后为履行义务,补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记,而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解,尚有未合。”可见,判例确认不动产抵押协议为合同,发生债权效力;即使口头协议,也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。
  不动产抵押协议的不同效力,实际上反映了各国物权登记行为的不同性质。比较物权登记行为的不同性质,有助于了解此类协议的性质。
  民法中的物指可占有的财产。财产可与主体分离。物权法许可物与权利人分离,并规定了分离――如抛弃、遗失、交付――的法律效力。在法理上,这是许可权利客体与权利主体分离。物权包含占有、使用、收益、处分四项权能。为充分发挥物的效益,物权法规定了他物权,许可对他人之物享有物权,即取得物权的部分权能。在法理上,这是许可所有权权能与所有权分离。物权法对两种分离的规定,使物权法区别于人身权法。物可占有,物权法的任何一项具体规定,都直接或间接地包含了对占有效力的规定。物权法因此而区别于其他财产法。物是可移转的占有,物权是权能可分离的权利。对移转占有,分离权能的效力的规定,集中反映了物权法的特征,也集中反映了物权法上的分歧。
  有学者认为:“登记对抗主义立法方式在理论上与实务上都存在严重的缺陷。首先,从物权法原理上来说,登记对抗主义难以自圆其说。第一,既然法律承认了抵押合同因当事人意思表示而成立,这就意味着主债权人对抵押物已经拥有了抵押权;但却又规定,只有经过登记抵押权才可以对抗第三人,这就是说,如果抵押权没有登记,第三人就可以对抵押物享有权利,而主债权人的抵押权不能与之对抗,那么,主债权人到底享不享有抵押权就成为一个疑问?第二,设立抵押权的宗旨就是要排斥第三人而使权利人优先受偿,如果设定了抵押权后,仍然不能对抗第三人,那么依抵押合同的合意而成立的抵押权就不能认为已‘生效’。第三,依据民法理论,物权属于绝对权、对世权,它可以对抗除本人外的一切人,但依抵押合同而成立未经登记的抵押权却不能对抗第三人,那么,这个抵押权能否仍可以称之为物权呢?”《<担保法>司法解释》起草者,最高院民二庭正面引用了上述观点,有理由认为上述观点也是引用者的观点。


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