履约行为，还是订约行为？——物权登记行为比较
李锡鹤
【摘要】为设定不动产抵押而达成的协议，我国现行法律（包括有权解释）对其效力的规定，是不断变动的：《<
民法通则>司法解释》――发生物权效力；《
担保法》――不发生效力；《<
担保法>司法解释》发生债权效力。《<物权法>草案》――发生债权效力。不动产抵押协议的不同效力，实际上反映了物权登记行为的不同性质。本文指出：绝对权的对世效力以权利公示为前提。不可流转的绝对权，无须规定专门的公示方式，其对世效力不附条件。可流转的绝对权，必须规定专门的公示方式，其对世效力以公示为条件。根据登记生效主义，在通过法律行为变动物权时，所有权、用益物权，均可以同等价值补偿。法律可规定不动产买卖协议、用益物权让与协议、用益物权设定协议为合同，不动产出卖人、用益物权让与人、用益物权设定人之登记行为，构成履约行为，无正当理由不为登记行为，可追究其损害赔偿责任。但抵押权，以及质权，情况比较复杂，如规定担保协议发生债权效力，或者无法以同等价值补偿，或者实际上以人保代替物保，增加了主债权人的风险。因此，物权行为和债权行为的区分原则，不应普遍适用于通过法律行为变动物权的情况，实际上只应适用于不为物权行为可承担民事责任之协议，而不应适用于不为物权行为难以追究民事责任之协议；也不应增加当事人的风险。
【关键词】债权 物权 订约 履约 区分
【全文】
《中华人民共和国物权法》（草案）（以下简称《<物权法>草案》）第15条：“当事人自己订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”从引文可知，起草者对“合同成立”的理解，是当事人双方达成协议。
什么是合同？我国《
合同法》第
2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”《
合同法》第
8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”据此，合同与协议含义不同。在法理上，协议仅是合意，属事实概念；而合同是按其内容发生法律效力的协议，属价值概念。不按其内容发生法律效力的协议仅是协议，不是合同。民法需要合同或者契约概念，是为了区别于协议。严格说来，所谓“合同无效”，“无效合同”，均是不规范的说法，正确的说法应是协议无效，或无效协议。实际上，所谓合同成立，应理解为协议具有合同的性质。而所谓合同的性质，就是协议内容为法律所确认，对当事人产生约束力。因此，在实质上，合同成立和合同生效是一个意思，只是前者从过程的角度表述，后者从结果的角度表述。如果说，我国《
民法通则》中的“民事法律行为”，尚可成立而暂不生效，如遗嘱行为，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以说，合同生效是合同成立的唯一标志。在逻辑上，并非合同自成立时生效，而是合同自生效时成立。
