论《担保法》中保证立法的冲突以及立法建议
陈桂平
【摘要】在担保的方式中，保证作为人的保证，是以一定的人身信赖关系为基础的，同时由于保证是一种无偿行为，当然保证人可以与被保证人约定报酬，法律对此不加禁止，只要其行为不违反法律、法规的强制性规定，不违背公共利益以及损害第三人、集体的利益即可；由于现实中存在大量通过保证来担保债务的现象，因此如何理解适用我国的关于保证的规定就非常重要了，在此，本人结合我国《
担保法》以及《
担保法》司法解释中关于保证的规定中存在一些冲突提出自己的一些看法，希望能为我国《
担保法》的进一步完善做出一点贡献。
【关键词】合同的更新 合同的变更 保证期间 保证合同的诉讼时效
【全文】
一． 问题的提出：
首先，让我们先看一个小案例，因为法律最终还是要运用于实践，同时也只有通过实践才能检验出立法上存在的问题，借此才能提出完善立法的建议。该案例如下：设甲为银行，乙为债务人，丙是乙的一般保证人，乙的履行债务的期限为2006年5月1日，丙的保证期间为2006年5月2日到2006年8月2日。在此，如何以该案例来全面理解《
担保法》第
24条，第
25条，第
26条以及司法解释第
30条、第
31条，第
34条，第
36条就非常关键了。
问题1：《
担保法》第
24条规定不明确且与解释第30有冲突；《
担保法》第
24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”在此所谓的变更主合同是指合同的更新还是指合同的变更呢，法律上并未明确。但是从法理上讲合同的更新与合同的变更是不同的。合同的变更是指合同成立之后但是尚未履行或尚未完全履行以前，当事人不变而仅变更合同内容的情况。○1而合同的更新则是指当事人双方协议变更原合同的要素性内容，从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去同一性与连续性，导致合同关系消灭，新合同关系产生。○2合同更新与合同变更是不同的，合同的变更不是合同的实质性变更，而合同的更新则是。例如，变更合同标的物即为合同之要素性内容的变更即为合同的更新。与此相反，如果仅仅是标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的延长，但并未使合同关系失去同一性，则属合同内容的非要素变更。○3由于合同的更新是合同的实质性变更，这就有可能使保证人的保证责任增加，因此如果债权人和债务人就合同进行更新的话，必须得到保证人的书面同意，这样有利于保护保证人的利益，同时也源于保证行为一般是无偿的，法律不允许债权人以及债务人随意更新合同来增加保证人承担保证责任的负担。但《
担保法》第
24条却没明确说明债权人和债务人变更主合同到底是合同的更新还是合同的变更，假如是合同的更新则当然要得到保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任，但是假如是合同的变更则由于债务人不变，同时合同也未实质性改变，因此，即使债权人和债务人变更合同并不需要得到保证人的书面同意，保证人也不能以此为理由来免除保证责任，最多只要把变更的事情通知保证人即可。因此，第24条的规定过于笼统。也正是因为如此，造成了该法条与解释第30条造成了冲突。解释第30条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”假如按《
担保法》第
24条的规定，则只要保证期间内，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，则保证人的责任一律免除，而司法解释区分两种情况，因此两者存在冲突，如果实践出现这种情况时，应以司法解释来处理比较合理，因为其更加明确而且更具操作性。
