法治评论2006年：将乱穿马路者照片示众：争论背后的思考
胡健
【关键词】权力与权利的冲突 公共治理
【全文】
从5月8日开始，上海市便衣交通协管员已经在黄浦、卢湾、静安三个区开始了他们的抓拍乱穿马路者行动。当天各区每个路口都抓拍了上百张照片，这些照片将送交区文明办，经过删选，由文明办组织在其单位内部展览曝光。同时，市文明办透露，这些照片也将在沿街商务楼宇内公示，相关方案目前已在商榷。
乱穿马路，是国人久治难愈的顽症，“中国式的过马路”甚至成了一种不文明的代称。上海将乱穿马路者照片示众，公开违规者的不文明行为，借助舆论压力，提升公民素质，不失为一种“治顽”的尝试，也确属当前的无奈之举。然而，这一尝试却引发了社会舆论激烈的争论。赞成者认为，文明陋习的整治存在着容易反复的弊端。在商务楼宇内公示，目的是为了警示，提醒市民时时刻刻记住文明行路，不但保证城市形象，重要的是也保证自己的安全。反对者认为，执法者是以违背执法文明的手段来纠正老百姓的不文明行为，需要予以纠正和改进。
笔者认为，尽管此举是不得已而为之，但却存在明显的瑕疵。首先，缺乏法律法规依据。对违法者进行曝光虽是创新举措，但直接影响到对违法者的社会评价，并没有相应的法律和地方性法规予以支持，违背了行政处罚法定的基本原则。其次，公民合法权益受到伤害。无论出于何种目的，任何个人或组织复制、传播公民的肖像，都应征得公民的同意，除非具有法律授权（如发“通缉令”等），否则就构成对肖像权的侵害。再次，曝光程序存在瑕疵。交通协管员本身并不具备行政执法资格，不能从事对违法行为的调查工作。而组织曝光的文明办更非行政执法机关，未经授权不能对违法者进行“名誉罚”。最后，救济途径缺位。行政处罚行为有着非常严格的法律规定，至少行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。而众多的被拍照者在被曝光前，对自己将要面临的处境并不知情，更无法主张申辩的权利，没有救济的途径。
其实，“将乱穿马路者照片示众”这一做法所引发的争论并非是孤立的。为了进行有效的社会治理，行政权力在运行的过程中不可避免地会与公民的自由权利发生冲突，进而不当地介入公民自治的自由空间。那么如何才能避免公权力和私权利的冲突，平衡公共利益和公民权益呢？这就要求我们的政府在制定公共政策，进行社会治理时，遵循行政法治中的帝王条款——“比例原则”。比例原则包含三个层面，首先是妥当性原则，即行政权力介入社会生活应当有利于法定目的的实现；其次是必要性原则，即政府在实现某一法定目的时,如果存在多种可以选择的手段,但这些手段对公民权利的限制程度各不相同,那么政府就应当选择对公民权利限制最小的手段；最后是均衡性原则，即政府权力运行所保护的社会公共利益必须大于可能对公民权利所造成的损害。
