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良法何在?——论法治的价值基础

  历时态的社会契约论在法治的理论建构中将落实为尊重先例原则。这是与前人的法律智慧订立契约。先例是对当下的选择的制约因素。许多任性的决定的标志就是完全违背先例。当一个社会极度贬低先例,否认传统,搞“大革命”之时,往往就是人民的权利被大规模侵犯之时,是占有主导地位的意识形态挟裹暴力横行之时。在这种环境下要求稳定性条件的法治秩序难以产生。
    在历时态的社会契约观中,上文提到的对宪政原则构成挑战的宪法上的紧急状态权力的性质将发生变化。与过去相联系,传统的先例不能不对统治者的紧急状态权力的行使有潜在的限制;面对未来,紧急状态权力的运作也必须以将要设立一个新的“先例”的方式来运作,所以,它不可能是完全武断和任性的,它必须对开放的未来负责,接受未来的考验。从这个角度来讲,持一种尊重传统,对未来负责的观念的紧急状态权力的运作与法治中隐含的规则观念是相一致的。“例外”不构成对法治的挑战。
  同样,制宪权问题也可以作相同的理解,它同时受制于传统与未来。施米特说不可能从天上掉下来一部宪法,这是对的,但是他把宪法都理解为成文宪法,这是错的。实在的成文宪法的制宪权并不能垄断不成文的宪法的制定,也不可能制定“宪法惯例”。正是因为制宪权在这一方面的“无能为力”,构成了对实在法立法权的有效制约。
  
  五、余论
    历史的脚步已经跨进了一个新的世纪。经过近百年的上下求索,新世纪的中国人因此可以憧憬一个美好的“法治”世纪的到来!然而,上个世纪的实践告诉我们,一种与革命的意识形态相配合的法律哲学与“法治”的要求是不相容的。这就要求我们反思对于自然法这一理论范式的认识和定位。从世界法制史的发展的潮起潮落来看,自然法理论善于“打破一个旧世界”。但是,法治的精神是秩序、稳定;是建立对于这个世界纷繁复杂的人事关系的合理的预期;是给予普通民众本已焦灼不安的心灵以避风的港湾!所有这些,是“破”字当头的自然法所不能给予的。 我丝毫不否认在人类迄今为止的法律文明进程中,自然法理论发挥了巨大的作用,但是如果无视这一理论的缺陷,无视它对于法治基础的侵蚀,那么我们所孜孜以求的法治就有可能只是一厢情愿的空想。
    这个已经逝去的世纪将留给我们太多的东西去回味。理想主义(或曰空想主义)给人类带来的福利和灾难都如此巨大,以致需要时间加以消化。在法学领域同样如此。法学的千年一问:良法何在?在20世纪竟然蜕变为法律意识形态的诸神之争,历史就是如此耐人寻味。我们如何能够走出这一怪圈?我相信对于自然法这一理论范式的批判性分析是有意义的一步。
  
【注释】  薛军,北京大学法学院教师
刘军宁:《从法治国到法治》,载于《公共论丛》第三辑:《经济民主与经济自由》,三联书店1997年版,第97页。

参见徐显明:《论“法治”的构成要件》,《法学研究》1996年第3期。

作为一种理论思潮的自然法学说形态各异,各种具体观点的差别巨大,因此难以作出总的概括评价。本文所着重批判的乃是自然法学说的“理论范式”,而不具体针对某一自然法学说的具体观点。

周永坤:《社会优位理念与法治国家》,《法学研究》1997年第1期,第109页以下。

参见钱钟书:《管锥篇》第2册,中华书局1986年6月第2版。“老子王弼注之四-目的论”之条。老子曰:“天何言哉?”,西方有谚语说:“正义女神既聋又哑”都是说的同一个道理。


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