公法的传统和现代——读洛克林《公法与政治理论》
The Tradition and Modernization of Public Law
袁华卿
【摘要】公法内在的模糊性需要我们作出一些努力让它显得相对清晰一些。洛克林的书彰显了公法不同于私法的特性，并让我们看到了公法思维的两种变量的进化：功能主义和规范主义。洛克林启发我们对公法的现状加以反思，以使我们的未来进路和讨论变得更加活跃起来，而不是不断地重复百年来已有的讨论。
【关键词】公法与政治理论，功能主义，规范主义
【全文】
一
《公法与政治理论》一书由英国著名公法学家马丁·洛克林于1992年写成。第一次接触到这本书的时候，其中文版序言开篇的几句话吸引了我：
“我之所以在1990年代初写作《公法与政治理论》一书，主要是出于对当时英国公法学术的不满。当时，政府的角色正发生着显著的变化，而越来越多的人开始关注这些变化对我们的非正式
宪法安排的影响。但是，我们的公法学家却似乎未能对关于这些问题的反思性公共讨论作出多少贡献。”
联系到中国公法学术，似乎它的现状也不十分让人满意，并给许多人一种没有什么研究内容的“错觉”。因此在某种意义上，洛克林让我产生了共鸣。那么洛克林会从哪些角度去阐述和回顾公法呢？这就是本书值得一读的地方。
二
这本书的特色有两点，一是认为公法并不是一个具备自身独特法律研究方法的自治和客观的领域，相反，应看做是一种相当特殊的政治话语形态。二是对英国公法思想的传统和当代发展做了比较细致的梳理。
本书共分十章，主要讨论了三个问题：一是公法的特性和研究方法；二是传统和当代公法思潮中的两种进路：功能主义和规范主义；三是未来公法的走向
（一） 公法的特性和研究方法
在整个20世纪，英国都否认存在一个独特的公法体系。但是，近年来，法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分，许多欧盟法律都建立在承认公法与私法之分的基础上。不过，有观点认为，公法迄今仍然躲在私法的夹缝中生存，公法应当表述出自己独特的法律科学基础。洛克林在探求公法的性质的过程中，从这个假定出发：公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。
在考察传统的大宪章的时候，洛克林赞同米勒的观点：“下等”民众并不是通过诉诸于浪漫的古代
宪法理念或一些纸面上的条文来确保其自由的。他们获得自由的途径是工业和物质进步。在英国，自由权起源于近代，而不是古代；它是一项在1688年达致顶峰的17世纪的努力。米勒否认法律是由具有神圣起源的更高规范决定的。同是，他也反对各式各样的社会契约论：社会契约论无法从历史事实中找到根据；默示同意的观点是自相矛盾的；而且，合意这一概念本身暗含着社会生活的一定程度上的理性话，但人类作为一个整体是不可能达致理性化的。米勒认为，政府推进这些变迁（并且抵制革命学说）的最好办法就是将选举权扩展到受过教育的中产阶级，从而使“本民族的多数人民”团结在
宪法周围。同是，米勒指出，虽然在人类历史的早期，政府的权利主要依赖于权威，但是，随着文明的进步，它已经越来越依赖于效用。
