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浅谈大陆法系的弱点——从哲学、科学演变的脉络得到的启示

  再说科学。1879年,也就是在尼采病重,辞去了巴塞尔大学的教席的那年,阿尔伯特·爱因斯坦(Albert Einstein)来到了这个被经典力学统治的世界,1901年到—1905年,爱因斯坦发表了改变整个经典力学的五篇论文,创立了量子力学。以前,经典力学统治整个世界两百多年,牛顿等人一直致力于宇宙统一体系的追求之中,他们坚信,整个宇宙是有一种统一的规律的。爱因斯坦的理论却向世界宣布,宇宙中有些事物是没有规律可言的。1942年,爱因斯坦在纪念牛顿诞生300周年写的文章中,对牛顿的一生做如下的评价:“只有把他的一生看作是为永恒真理而斗争的舞台上的一幕,才能真正理解他。”
  综上可见,哲学界有了很大的变化,表现在后现代主义哲学的颠覆性理论,而科学,具体是物理学也发生了巨大的变化,这些都表明了人类认识能力的有限性,理性的局限性,我们试图用知识来认识一切的企图是一种不自量力的狂妄。那么,这些能给我们的法学研究以怎样的启示呢?对于我们大陆法系的充满危机的大一统理论体系,法学研究者应该有怎样的具体行动呢?
            『批判篇』
  大陆法系的运作是符合这样的一种模式:立法者努力预见国人的行为,而后制定一部法律,强制整个社会接受,在社会发展之后的某一天,立法者发现有些规定无力有效的调整社会时,就会对原先的法律进行不同程度的修改,以适应社会的需要,就这样,修改后适用,适用后修改,年复一年,日复一日,这就是我们中国的法律运作模式。
  在人类以往的社会中,由于社会发展变化缓慢,大陆法系的这种模式在总体上可以良好地调整人类社会、维持社会的各谐。然而,当今社会日新月异,立法者修改法律的频律不断加快,但是万物都有一个限度,修改法律频律加快的极限值(数学术语)就相当于中国古代法官的自由裁量。试想,修改法律就意味着法律已经无法满足社会的需要,由于法律不可以溯及即往也就不可避免的使一些案件得不到合理的审判。倘若这些案件中有一个案件极其重要我们必须不囿于已有的法律而作出审判时,我们是否依然倔强。其实我们是虚伪的,我认为用梅因在《古代法》中对使法律同社会相协调的媒介“法律拟制”、“衡平”及“立法”做出的经典的论述,来描述中国当前现实生活中活生生的法律现象是再合适不过的了:我们在不自觉地、不公开的改变着甚至是创造着法律,然而我们却又竭力的予以掩盖,我们不希望人们发现、甚至是不希望人们怀疑我们已经改变了法律。这就是我们的现实,然而为什么我们没有去承认这种现实呢?我们有没有必要去承认这种现实呢?


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