论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示
谢杰;潘琳琳
【摘要】本文通过梳理美国各州
刑法、模范刑法典、
刑法理论家所积极探讨的强奸罪疑难问题，努力提炼出富有理论与实践意义的启示：强奸罪的犯罪定义应当考虑行为主体与被害人的性别中立，将正态性交与偏离性交置于同等的刑罚等级；正确认定强制行为是把握强奸罪犯罪行为要素的关键；错误在某些情况下能够阻却行为人的犯罪意图，但需严格把关。
【关键词】美国刑法；强奸罪；强制；错误
【全文】
美国强奸罪的条文相当明确：例如，爱达荷州[①]规定了强奸的概念、14岁以下未成年人（犯强奸罪的）能力证明、[②]品格证据、赔偿、男性被害人、与囚犯的性接触等内容。这完全遵循了合法性的要求[1](P12)——不容许任何含糊的立法。[③]美国大量强奸案件[④]为我们提供了坚实的经验基础，[2](P9)有助于深入思考某些边缘性问题。各州强奸罪判例之水平参差不齐，而且相当一部分明显表现出
刑法理论的混乱。但敏锐洞察异国糟粕可使我们少走弯路以免去重蹈他人覆辙之苦恼。籍此，本文从美国刑法对强奸罪的现阶段研究中整理出若干疑难问题，提出作者的理论倾向，并择要探讨其理论启示，以期为来日之批判、创新积累素材、经验。
一．概览
美国各州强奸罪的定义[⑤]大相径庭；[3](P15)在强奸罪各要素取舍问题上举棋不定。这可归因于强奸罪的特质：其实行行为本身（在犯罪之外的任何条件下）为我们大多数人在日常生活中所期许。人们在反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵之间产生了极度的模糊。“被害人、警方、检察官、陪审员、法官，常在定义中错过真理。”[4](P591)所以，我们必须首先捋出美国强奸罪的法律脉络。
普通法中强奸罪指男性以暴力或者以即刻的暴力相威胁，违背妇女意愿，强制与其非法性交。[5](P61)行为人必须是男性，被害人必须是女性。非法，意指不存在婚姻关系。性交，仅指penile-vaginal intercourse一种方式。[⑥]暴力或者暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定的、实质性抵抗的程度。
模范刑法典(MPC)的性犯罪条款[⑦]遵循了“婚姻例外”、狭义的性交等普通法精神。非自愿的anal intercourse, cunnilingus等非常态性行为[⑧]不构成强奸罪，统归于“暴力或强迫的偏离性交”项下。[⑨]但其亦有实质性变革：将强奸及其相关罪行拆分为：一级重罪，指造成严重身体伤害的暴力强奸；二级重罪，指暴力强奸；三级重罪，指一切借助于能够阻止（具有通常决心的）妇女反抗的威胁而完成的性强迫或犯罪发生时被害人并非自愿与行为人结伴也未允诺性方面的自由。[⑩]
